1、如果用人单位制定的规章制度中明确禁止劳动者上班时间兼职的,劳动者不能在上班时间内从事微商等副业工作,包括但不限于微信咨询聊天、发朋友圈推广、发群消息推广、运营个人账号社群等。
劳动者从事微商需要大量占用工作时间,无论该行为对本职工作是否存在影响,用人单位基于其用工自主权,均可以以劳动者进行处罚。
通常认为,在满足了以下3个条件后,用人单位可以单方解除劳动合同,并无须支付补偿金:
条件1:用人单位的规章制度对于员工从事副业做了禁止性的规定以及明确的处罚措施。
条件2:用人单位相关的规章制度内容合法、制定程序科学民主且已对劳动者进行公示。
条件3:用人单位要有证据证明员工有违规行为的存在,且达到证据充分的程度。
2、若用人单位现行的规章制度中没有明确禁止的,上班时间兼职做微商的问题就需要具体问题具体分析。一个基本原则是对本职工作是否有影响。如兼职微商对本职工作没有影响,用人单位不宜以此解除劳动合同。如果兼职微商导致本职工作严重失职,给用人单位造成重大损害的,用人单位有权以此为由解除劳动关系,且无须支付经济补偿金。
3、非工作时间内,劳动者可以自由从事微商工作,兼职是劳动者的自由选择。但是,这里的微商及副业工作不包括与其他人建立劳动合同关系的情形,但可以包括与其他单位建立劳务合同关系的情形,如劳动者兼职某平台的新媒体撰稿人等。
4、需要注意的是,特定身份的人不能搞微商做副业。法律规定公务员不能从事或者参与营利性活动,不能在企业或者其他营利性组织中兼任职务;同样,事业单位工作人员也不能违反国家规定从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬,否则将会受到处分。
员工从事微商副业到达何种程度会被辞退?下面通过5个案例做详细说明:
案例一:
无法证明做微商影响工作,且规章制度中没有对微商的禁止性规定,不能以此解除合同
赵某某是北京某投资管理有限公司员工。公司发现赵某某做微商,于是将其开除。
北京市第二中级人民法院认为,公司以赵某某违反公司规章制度且在职期间利用工作时间从事微商活动为由,与赵某某解除劳动关系,但该公司提交的证据均不能证明赵某某违反规章制度,且该公司对从事微商行为没有禁止性规定,也没法证明赵某某的行为影响其本职工作、对公司声誉造成损害,发现问题也没有与赵某某沟通并要求其整改,因此公司的解除劳动关系理由没有事实及法律依据。
案例二:
公司规章制度不完善,不能以此解除合同
周某是北京新风服装公司员工。公司《员工手册》规定:“员工有下列情形之一的,公司可以随时且无补偿地解除劳动合同:......11、员工同时与其他公司建立劳动关系,有偿或无偿兼职的;......”。公司因周某从事代购行为违反该条规定,与其解除合同。
北京二中院经审理认为,公司提交的证据仅能证明周某从事代购,但并不能证明周某与“其他公司建立劳动关系,有偿或无偿的兼职”,故公司解除与周某的劳动合同缺乏事实依据,构成违法解除。
案例三:
公司规章明确一般过失和严重过失条款,劳动者的行为构不成严重过失,不能以此解除劳动合同
赵某某是上海某公司的员工,公司认定其从事微商公司相关制度中,有明确禁止以直面推销、微信推销、邮件推销、短信推销等方式向同事推销物品、产品等规定。于是公司解除了与赵某某的劳动合同。
二审法院认为,公司与员工之间对行为准则已有规章制度、员工手册约束,对违反行为规范应有一般过失和严重过失的明确条款,并比照违规行为进行警告、记过等相应的处罚,公司无视前述规章制度之指引,径行解除双方劳动关系,其行为显然不够审慎。另外,公司也未能证明其主张的赵某某可能存在的违反公司纪律行为已经达到了该公司规章制度规定的可以给予辞退处理的情形。因此,公司解除与赵某某劳动合同的行为缺乏事实和法律依据。
案例四:
规章制度清晰完善,做微商严重违反规章制度,可解除劳动合同
李某是江苏南京某国际旅行社的员工,该社发现李某工作期间注册某平台App做副业,于是与其解除劳动合同。
南京市玄武区人民法院查明,旅行社《职业道德行为准则的纪律处分》中规定,任何员工触犯公司价值观红线,一律解除劳动合同;价值观红线包含从事第二职业,其中9.2条解读第二职业包含:员工上班时间从事微商、电商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为。旅行社《行政处罚管理流程中违反公司纪律和规定行为分类》的5.5条载明,从事第二职业(上班时间从事微商、滴滴快车、其他旅游行业等盈利行为)属违反公司红线类。
法院认为,旅行社提交的证据相互印证,足以证明李某在工作期间宣传某会员电商平台商品。李某在谈话中也认可从事该平台业务,也认可知晓订单规则、价值观红线、第二职业等。因此李某在工作期间从事电商平台的推广及销售,严重违反公司规章制度,旅行社据此解除劳动合同符合法律规定。
案例五:
员工辩称微商实际由家人负责经营,无法提供有效证据予以证明,解除劳动合同合法
聂某某为上海某房地产经纪公司员工。双方在《劳动合同》第二十条约定“乙方未经甲方允许,乙方不得在其他单位兼职,不得从事其他任何与甲方利益冲突的第二职业或活动”。后来,公司以聂某某上班时间发布微商信息,严重违反公司规章制度为由,解除双方的劳动关系。
上海二中院认为,聂某某虽提供了相应材料,但并不能证明相应微商信息是其家人通过136手机号发布,应承担举证不能之责,故本院认定聂某某存在工作期间发布微商信息的行为。一审法院以聂某某严重违反公司规章制度为由解除劳动合同,并无不当。