OTA,全称 Online Travel Agency,指旅游消费者通过网络向旅游服务提供商预订旅游产品或服务,并通过网上支付或者线下付费,或者各旅游经营者可以通过网络进行产品营销或产品销售。也就是说,OTA其实就是一个渠道平台,平台把住宿、旅游等产品放到网站进行售卖。OTA 是一把“双刃剑”,其一方面为人们的出行、旅游、住宿等提供诸多便利,另一方面,随着OTA领域野蛮生长,缺乏有效规制手段使得OTA平台存在诸多法律风险。
OTA平台中酒店退订产生的法律风险
OTA平台中酒店退订的规则包括不可取消、免费取消、限时取消。国内的大部分酒店是限时取消,在入住当日的18点前取消收取10%房费的退订金,18点后扣除全部房费,当日前可免费取消;而一些打折的特价房是不可取消,取消需扣除全部房费,免费取消较为少见。但是如果消费者直接拨打酒店电话预订,消费者在预订酒店的过程中一般无需支付任何费用,除了极少数特价房不可取消外,普通的房间通常是可以免费取消的。
根据《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释,预约合同生效后,当事人一方不履行订立本约合同的义务,对方请求其赔偿因此造成的损失的,人民法院依法予以支持。所以消费者意图取消预订时,OTA平台不可要求消费者继续订立买卖合同,而只能要求消费者给付违约的损害赔偿。
关于消费者违约的损害赔偿金额问题,根据民法典合同编的规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当消费者在平台预订了房间后,酒店所做的事情仅是暂时为消费者保留房间,如取消预订后重新空余出来的房间仍有较大机率售出, 消费者的行为并不会给酒店造成多大损失,此时仅需赔偿酒店的信赖利益。只有在房间无法售出时,主张 消费者赔偿全部房费作为预期利益才比较合理。 此外,民法典合同编的司法解释规定了违约金通常应在损失的30%以内,即消费者如若需赔偿酒店损失,金额也应控制在房费的30% 内。 酒店要扣除30% 以上金额或全款的,需要能证明其实际损失确实达到这一数额。
OTA平台大数据杀熟产生的法律风险
“大数据杀熟”的本质是平台利用算法、大数据等技术,实行差异性标准、规则、算法,通过分析消费者的支付能力、偏好、交易习惯等非实质影响交易的特征,无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施价格差别待遇,排除、限制市场竞争。
在胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案中,商家与OTA平台之间实际成立委托合同关系,OTA平台的法律地位为“次受托人”,理论上仅应承担“次受托人”的义务和责任。然而仅仅让其承担“次受托人”的义务,势必会造成“大数据杀熟”的责任无人承担,消费者的权益无法得到有效保障。根据《中华人民共和国价格法》,经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。很明显“大数据杀熟”的主体在制定价格时没有遵守以上规则,规制“大数据杀熟”清晰的民事诉讼路径即消费者向法院提起民事诉讼,胜诉并获得赔偿,而赔偿本身就是对“大数据杀熟”的规制。
根据《个人信息保护法》,个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策时,应当保证决策的透明度和结果公平、公正,不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。一旦有OTA平台经营者通过“大数据杀熟”谋取不当利益,在利益的驱使下违法收集、 过度使用用户个人信息,滥用算法分析针对不同的人制定不同的价,长此以往会引发消费者对他们的严重信任危机。另外,通过大数据算法掠夺市场份额,会逐渐导致不良竞争模式的恶性循环。
OAT平台对消费者的法律责任承担
(一)《消费者权益保护法》第五十五条规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。
OTA平台对产品的图片展示与描述存在虚假宣传,误导欺骗消费者作出消费行为,可能面临承担商品价款3倍价格的赔偿金。
(二)《反不正当竞争法》规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传通过组织虚假交易等方式,如若虚构交易,则将面临20万以上罚款处罚,重则吊销营业执照。
(三)《民法典》第四百九十六条规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。
OTA平台与消费者签订的格式合同如果确定有利于自己,不利于消费者,该条款的效力就有待商榷。比如制定了高额退票费等,如果违反格式条款的规定,可能承担相应的法律风险。