完善重婚立法 树立优良家风——试论我国重婚罪司法困境及其解决

作者：上海市申汇律师事务所葛珊南

【摘要】

习近平总书记近年多次强调：“家风是社会风气的重要组成部分”。

2021年1月起施行的《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”。

  家庭是社会细胞。婚姻稳定有利于家庭幸福和社会和谐。我国实行一夫一妻婚姻制度。随着社会经济发展、人员流动增加，人们婚姻家庭观念发生很大变化，有配偶者“包二奶”、“养小三”乃至重婚现象愈演愈烈。与之相反的是受害人运用法律捍卫配偶权使重婚者受制裁的却屈指可数。

本文通过对我国重婚罪司法困境成因分析，提出“民、刑法对事实婚姻认定应统一”、“重婚罪适用公诉”、“提高、细化重婚罪刑期”等建议。

关键词  一夫一妻制、重婚罪、事实婚  公诉

【概述】

习近平总书记近年屡次强调：“家风是社会风气的重要组成部分。”唯有“千千万万个家庭的家风好，子女教育得好”，整个社会风气才有好的基础。【1】

2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。”

中国传统社会以家庭为本位，家庭是社会细胞。婚姻的稳定和健康不仅关乎家庭的健康与发展，更影响社会的安宁与和谐。

随着社会发展，人们生活富裕、交际扩大，但家庭责任意识却日趋减弱。婚外情、包二奶乃至重婚现象愈演愈烈。婚姻法规定的一夫一妻原则遇到极大挑战。大众对有配偶者与他人同居、包养二奶的社会现象见怪不怪、习以为常。全国妇联曾就修改婚姻法对全国31个省、自治区、直辖市进行民意抽样调查，有94.2%的人认为对重婚纳妾、包二奶要进行法律制裁。重庆市高级人民法院统计，仅2005年上半年重婚案件就上升了33.3%。【2】

2006年全国两会期间有报道，全国各地被查处的贪官95%有情妇。【3】

笔者从“聚法案例网”搜索得知，2010年至2019年上海各级法院受理的重婚案（含自诉、公诉及二审）121件，被法院支持或部分支持的仅60件。作为有2400多万常住人口的特大型城市,十年中年均制裁的重婚犯罪仅“6起”，何其之少!

为什么婚姻家庭关系离“良好家风”的美好愿景越来越远？同时因重婚、包二奶等受到制裁处罚的人却凤毛麟角？

以笔者一个从事了30余年婚姻家庭法律专业工作者的观察，重婚罪立法缺陷导致刑法第二百五十八条形同虚设。人们对重婚的法律后果毫不畏惧，法律权威受到极大挑战，是上述社会现象的重要原因。

一、一夫一妻婚姻制度的概念、含义及其贯彻

（一）一夫一妻概念及其含义

我国婚姻法规定“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”

一夫一妻制又称个体婚制，是指一男一女结为夫妻，互为配偶的行为。即任何一方不得同时有两个或者两个以上或公开或隐蔽的配偶。现行《婚姻法》第三条“禁止有配偶者与他人同居”；第十条将重婚罪列为婚姻无效的情形之一；第三十二条将“重婚等”认定为夫妻感情确已破裂的情形之一；第四十六条规定，重婚的、有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求赔偿”【4】 明年起施行的民法典相关规定重申了以上内容。

一夫一妻原则的含义：1.任何人都不能同时拥有两个以上配偶。2.在配偶死亡或离婚之前，不得再行结婚。 3.一切公开或隐蔽的一夫多妻或一妻多夫都是非法的，应予以处理和制裁。【5】

（二）一夫一妻婚姻制度的贯彻

1.禁止重婚                                                                                                                                                                                                                                      “已有配偶又与他人结婚，或者明知他人有配偶仍与之结婚的行为，称为重婚，因此而成立的犯罪即重婚罪。”【6】

  重婚是对一夫一妻制度的公然违反，禁止重婚是近现代各国立法的通例……。我国婚姻法中的重婚包括两种情形：一种是法律重婚，即前婚未解除，又与他人办理了结婚登记；另一种是事实重婚，即前婚未解除，又与他人以夫妻名义共同生活，但未办理结婚登记手续。

2．其他破坏一夫一妻制的行为

其他破坏一夫一妻制的行为有：“有配偶者与他人同居”即有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的行为。“通奸，指有配偶者与他人秘密地、临时地发生两性关系的行为。姘居，指男女双方或一方已有配偶，又与他人不以夫妻名义同居的行为。婚外恋是泛指已婚者与配偶之外的人发生恋情。……这些行为一般由道德规范调整”。【7】

上述破坏一夫一妻制度行为中最严重的是重婚行为。重婚在民事上是无效婚姻。在刑事上则应依法追究重婚罪责任。

二、重婚罪司法困境现状

（一）重婚罪特征及表现形式

“重婚罪的重要特征之一是重婚的双方对于已经存在的婚姻关系都具有清晰的认识，双方均在明知的条件下结成婚姻关系。其中已有配偶仍同他人结婚的一方，被称为‘重婚人’，而无配偶但明知对方有配偶仍与之结婚的一方，则被成为‘相婚人’。在现行刑法的范围内，无论是‘重婚人’与‘相婚人’之间的结婚，还是‘重婚人’与‘重婚人’之间的结婚，都成立重婚罪。”【8】

从刑法学犯罪构成角度看，重婚罪的主观方面如前所述只能是故意。重婚罪的主体即前指的“重婚人”、“相婚人”。重婚罪侵犯的直接客体是“一夫一妻”制度。重婚罪的客观方面有两种行为：一是有配偶者而与他人结婚；二是明知他人有配偶而与之结婚。

重婚罪表现形式有下列四种：

其一，两个法律婚的重婚。即与配偶登记结婚后又与他人登记结婚。

2016年4月15日《新京报》以“重婚男娶四妻 结婚证全国联网存漏洞”报道了49岁的陈良涛通过网络先后与4名女性交往并结婚，四段婚姻中有两段婚姻并行存续。法院认为,陈良涛故意隐瞒已婚事实，在两段不同婚姻关系存续期间，与其他女性登记结婚，先后两次同时拥有两名配偶,构成重婚罪，判处其有期徒刑1年10个月。

其二，先法律婚后事实婚。即与原配偶登记结婚后，又与他人以夫妻名义同居生活。安徽辛利县人张某1993年与黄某登记结婚。2000年张某在湖州以夫妻名义与苏某共同生活，生养两女，2008年张某与黄某离婚协商不成，黄某向公安机关告发，法院认定张某、苏某构成重婚罪。

其三，先事实婚后法律婚。即当事人与原配未登记、以夫妻名义共同生活后又与他人领取结婚证而重婚。王某1975年按当地风俗与李某举行婚礼并共同生活，婚后育有一子。1985年又与焦某领取结婚证。王某构成重婚。

其四，前婚是事实婚后婚也是事实婚的重婚。即当事人先后二次与别人以夫妻名义公开共同生活，均未办理结婚登记手续。1981年，28岁的李女与刘某未登记结婚而举行婚礼并共同生活，后李女离家出走。1996年李女与郑某也未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活并育一女，构成重婚罪。

就第三、第四种重婚罪中前次事实婚发生时间的不同，理论界、实务界对此是否构成重婚罪有“否定说”与“肯定说”之争。

否定说认为第三、第四种重婚罪仅指前次事实婚发生在1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行之前。凡前次事实婚发生在1994年2月1日之后的，事实婚不成立，婚姻法明确是非法同居。当民法否定事实婚效力时刑法也应否定。

肯定说“认定重婚中的婚姻关系不能排除事实婚姻的存在，重婚情形中，前后婚均可是事实婚姻，且无论该婚姻是否具有法律效力”。【9】

“否定说”与“肯定说”之争缘于我国民法、刑法对事实婚姻效力认知的不同。

（二）民刑法对事实婚姻的不同认知导致理论界、实务界对重婚罪的罪与非罪认定标准混乱，此为重婚罪司法困境之一。

1．我国婚姻法对事实婚姻的认知及态度。

（1）事实婚姻的概念及特征

事实婚姻是相对于法定婚姻而言的婚姻状态，是指具备结婚实质要件的男女，未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活。特征一是当事人具有结婚之主观目的……；二是客观上有夫妻的共同生活，有共同婚姻居所、可能形成夫妻共同财产还可能有共同的子女；三是当事人的婚姻关系具有公示性……；四是双方婚姻关系实质要件符合法律规定……；五是双方婚姻关系欠缺法律规定的形式要件。【10】

（2）我国婚姻法对事实婚姻态度的演变过程

1950年、1980年的《婚姻法》对事实婚姻都未明确规定。最高人民法院多次司法解释，有条件地承认了事实婚姻，直到1994年才完全不承认事实婚姻的法律效力。

“第一阶段完全承认。1950年至1980年婚姻法生效之前，即1981年1月1日之前，司法实践对事实婚姻承认。只要当事人具备事实婚姻特征，都按事实婚姻对待，并责令补办登记手续。

第二阶段起诉承认。1981年1月1日至1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，是有条件承认。对没配偶的男女，未办结婚手续即以夫妻名义同居生活……，如果一方起诉“离婚”，起诉时双方均符合结婚法定条件的，可认定为事实婚姻关系。

第三阶段同居承认。1983年3月15日《婚姻登记办法》施行之后至1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行之前，符合事实婚姻要件，一方向人民法院起诉“离婚”，如同居时双方均符结婚法定要件，可认定事实婚姻关系。

第四阶段不承认。1994年2月1日，《婚姻登记管理条例》施行之后，法律采取强硬立场，对未到法定结婚年龄的自然人以夫妻名义同居的，或符合结婚条件的当事人未经婚姻登记以夫妻名义同居的，一概为婚姻关系无效……”。【11】

2001年12月24日颁布施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第五条佐证了我国民法对事实婚姻的合法性不再承认：“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施之后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”

2.刑法领域虽对事实婚构成重婚罪持肯定态度，但对重婚罪客观方面要件规定很不明确。

为明确事实婚姻在刑法上的效力，1994年12月14日最高人民法院在给四川高级人民法院《关于<婚姻登记管理条例>实施后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中指出：“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑。”

上述规定未明确何为“以夫妻名义同居生活、同居多久构成重婚？”等客观要件

最高人民法院就同一问题在婚姻法和刑法两个领域做出截然不同的解释：婚姻法领域，1994年2月1日后不存在事实婚姻，一律按同居关系处理；而刑法领域，承认1994年2月1日后的事实婚姻具有法律意义。有学者认为这导致法学理论和实践上的混乱。还有学者说如两个事实婚姻重叠，在民法上无婚可离，在刑法上却有罪可罚，匪夷所思。

刑法领域虽对事实婚姻秉持“构成婚姻关系”的态度，但民、刑法对事实婚姻认定上的差异很大程度影响了重婚罪的认定与处罚。

（三）重婚罪司法困境之二:我国刑事诉讼法司法解释第一条就规定重婚罪属于“人民法院直接受理自诉案件”。此规定限制了对重婚罪的制裁。 该限制表现为“二难一易”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，第一条：人民法院受理的自诉案件包括：……。（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：1、……;4、重婚案件（刑法第二百五十八条规定的）。认为上述规定限制了对重婚罪的追究与制裁。表现为“二难一易”

1.自诉人对重婚案犯罪事实取证难于上青天

笔者有位离婚当事人，丈夫2007年离沪赴闽任某上市公司高管，夫妻分居。几年后她与丈夫通电话时听到有小孩叫“爸爸”，一次在上海某地铁站她见到丈夫抱着孩子、携二奶俨然“一家人”般行走。后双方谈离婚，丈夫全然否定在福建另有家庭。妻子请人跟踪丈夫，数次拍到丈夫与“二奶”及孩子走在厦门马路的照片，但照片尚不足以向法院自诉丈夫“重婚”，可进一步的证据太难寻觅了，丈夫与“二奶”住高档小区，陌生人无法进入，根本找不到他们互称“老公”、“老婆”及周围邻居认为他们是夫妻的证据。（即使设法进入小区，按照现代人老死不相往来的生活方式及重婚行为人的主动规避，怕也少有邻居能作证）。2018年秋，其丈夫起诉离婚，毫不承认自己过错。现妻子依据现行婚姻法第四十五条，将初步证据交与当地警方，希望通过经“公诉”制裁丈夫重婚罪，但结果不乐观。

2.自诉重婚罪，证据难周全，被法院支持难

即使自诉人掌握了初步证据，法院也是消极对待，对不足证据不予补强。而是驳回或判无罪。下为笔者5年前所办案件（当事人均为为化名）。

徐灵与郑墨1994年大学毕业成婚，先在徐灵河南老家大摆筵席，不久大儿子出生。次年在郑家要求下，又办了2场婚礼。一场在上海，一场到郑墨老家浙江象山操办。郑家在象山是显赫家族……。儿子半岁了，可徐郑俩却没正式领过结婚证。眼看第二天又要办婚宴，郑父说“就在象山把证领了吧。时间仓促，徐灵办结婚证的身份证是临时的，领证时徐灵身份证号码打印错误由工作人员手写纠正。因宁波民政部门证件不够，只拿到一本结婚证……。婚初10年，两人甜美和睦，徐灵默默支持丈夫事业发展。2009年郑墨搭识售楼小姐赵倩，为其购买价值不菲的房屋和豪车，不久两人在美国登记结婚并产下一子。2015年7月，徐灵向上海市徐汇区法院自诉郑墨重婚罪，交了一沓证据：当初申领的结婚证，在河南、上海、浙江3地办婚宴的照片，婚纱照及大量的证人证言。徐灵诉称，她与郑墨于1995年3月20日在宁波市民政局登记结婚，2012年在上海市东方公证处作了已婚公证。1994年10月22日、1999年10月29日分别生育长子、次子。2008年4月郑墨与赵倩以夫妻名义共同生活，10月6日在美国生子。2011年，郑、赵在美国登记结婚。请求法院依法追究郑墨重婚罪的刑事责任。郑墨辩称，自己与徐灵没合法登记过，1995年3月宁波民政部门发的结婚证是徐灵违法获得，徐灵与他的婚姻无效。2015年12月23日，徐汇法院作出一审判决，称徐灵提供的结婚证存在瑕疵，两人的身份证号码和出生日期与实际情况不符，……无法确认两人存在合法有效的婚姻关系。徐灵对于郑墨“重婚”的指控不成立。……【12】

3.囿于经济弱势、情感因素、传统观念等，自诉人易于撤诉。

2001年至2005年徐州市各级法院受理重婚案226起，12起是公诉案占5.3%。多为自诉，但自诉案真能让被告人承担刑事责任的很少。被害人或囿于经济不独立、或为感情、为子女而撤诉。自诉案可调解，受害人也常因得到些许赔偿而撤诉。重婚者花点钱就可逃脱法律制裁，使之更有恃无恐。“1994年至1996年，广东省各级法院受理重婚案件497件，其中女方起诉后又撤诉的217占44%。2001年至2005年，江苏徐州各级法院受理自诉重婚案件214件，同期撤诉的高达127件”【13】约占60%。受害人撤诉的主要原因是，经济不独立，情感有顾虑,观念较传统等。

（四）刑法对重婚罪规定的刑期过短、刑种简单，难以罪责刑相适应。刑事诉讼法司法解释等规定逐步缩小重婚罪管辖范围，使公安机关等公权力机构越来越不重视重婚罪的侦查。此为重婚罪司法困境之三。

1. 我国刑法对重婚罪规定得过于简单，不足以威慑犯罪。

我国1997年刑法第二百五十八条“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。该条文仅35个字，且从1979年刑法照搬而来。1979年到1997年，18年社会变化很大，法律作为上层建筑应依经济基础变化而发展。1997年到现在，20多年过去了，社会发展快、人际交往多，观念变化大，刑法修正案出台了不少，唯独重婚罪的规定一成不变，既无刑种的扩展亦无刑度的变化，不适应社会发展。

意大利18世纪刑事古典学派创始人、著名法学家贝卡利亚说： “只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是既得利益的丧失”。【14】

2.司法解释对重婚案件的管辖反复变化，导致各级司法部门对重婚罪处罚的逐渐弱化。

我国刑事诉讼法相关司法解释、部门规章等对重婚罪的规定缺乏贝卡利亚所说“坚定性”。“1979年12月15日最高院、最高检和公安部联合发出《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将重婚罪列为不需要侦查的轻微刑事案件，由法院直接受理。后因重婚罪的配偶由于各种原因不提出控告，致使犯重婚罪者逍遥法外。1983年7月26日最高院、最高检、公安部又联合发布《关于重婚罪管辖问题的通知》，提出重婚罪“被害人不控告，而由人民群众、社会团体和有关单位提出控告的重婚案件，由检察院审查决定应否对该案件提起公诉或者免于起诉。……对于被害人或者人民群众、社会团体和有关单位就重婚案件提出的控告或者检举，公安机关、人民检察院、法院都应当接受。……”【15】

1998年1月19日，最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条……“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指故意伤害（轻伤）、重婚等八种……案件中，被害人直接向法院起诉的，法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理”。与“83年通知”比，该六部委规定，在重婚罪案件管辖上保持了双轨制，但在公诉案件管辖上有两点变化：一是规定“被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理”，而“83年通知”规定被害人就重婚案提出控告或检举, “公安机关、检察院、法院都应当受理。不属于自己管辖，应当移送主管机关处理。”【16】缩小了受理重婚罪的公权力机关的范围。“二是只规定了被害人的控告权，没再提‘人民群众、社会团体和有关单位’对重婚案件控告或检举权。这两点变化，带有明显限制重婚案件的目的，不可能不影响到公安机关对重婚罪的重视程度”。【17】

2013年1月1日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，第一条：“人民法院受理的自诉案件包括：……。（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：1……;4重婚案件（刑法第二百五十八条规定的）……。本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查”。上述规定进一步限制了重婚罪的公诉范围，其中可考量的、应移送公安机关受理的轻微刑事案件的唯一硬指标是“判处三年有期徒刑以上刑罚的”。而重婚罪最高刑罚为二年有期徒刑，这就等于直接将重婚罪排除在外。

（五）现行婚姻法第四十五条重申了公安机关、检察院查处重婚罪的职责，然2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编却将该条款去除。全国人大常委会对民法典的解释未有任何说明，一定程度上反映了立法者对重婚罪的漠视。笔者预测重婚罪今后被处罚的会越来越少，进而现实中重婚行为越来越猖獗

《中华人民共和国婚姻法》第四十五条：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉”。该条法律规定是许多重婚受害人欲向法院自诉又感觉取证太难时，向公安机关要求立案侦查的法律依据，不知何故，民法典将其取消了。而在民法典草案说明中对此无任何解释与说明。可见，重婚罪受害人的维权之路更加荆棘丛生。重婚罪被处罚的会越来越少，现实中重婚行为则将越来越猖獗。建设习近平主席倡导“优良家风”的社会任重道远。

三、完善重婚罪立法的思考与建议

笔者就上述问题，提出如下完善重婚罪立法的思考与立法建议。

（1）  民法上相对承认事实婚姻，以统一民、刑法对事实重婚的认知。

1.各国法律对事实婚姻的态度

世界各国对事实婚姻的态度分为三类：一是承认主义，对符合结婚实质要件的事实婚姻予以承认。二是相对承认主义，法律为事实婚姻设定了有效的条件，条件具备的事实婚姻法律予以承认。第三类是不承认主义，即法律不承认任何形式的事实婚姻。

绝大多数国家对事实婚姻采取承认主义或者相对承认主义。

英国普通法及1949年婚姻法规定，凡同居4年以上有孩子的，属于事实婚姻，离婚时按注册婚姻对待。美国法律承认三种婚姻形式：宗教婚，即在教堂领取结婚证；民事法律婚，即凡符合结婚条件的，到政府登记……,事实婚又称习惯婚，即根据习惯法，不需要在教堂或政府官吏前举行婚礼，只要双方同意、写有婚书、注明姓名、结婚时间、地点就行。美国有21个州仍承认这种习惯婚姻。德国法规定，凡未办理结婚手续者，婚姻无效，但如果在举行结婚仪式后，配偶双方曾在共同体中生活了3年以上，婚姻自始有效。【18】

2.对我国婚姻法的借鉴意义

世界绝大多数国家承认或者相对承认事实婚姻关系，说明承认事实婚姻，存在必要性。在我们这样文化相对落后、人口众多、交通不够发达的发展中国家，在亲属法（婚姻法上）完全否认事实婚姻的法律地位，却又在刑事法上承认具有事实重婚的效力，是不应该的。【19】

我国法律“对事实婚姻，应当在立法和司法进行检讨，对其重新界定，采取实事求是的态度，”【20】“法律对于事实婚姻采取相对承认主义，原则上不承认事实婚姻的效力，但如果事实婚姻具备了一定的条件，如结婚时间较长、生有子女等，就应当承认其婚姻的效力，发生亲属法（婚姻法）上的一切权利义务关系，在形式上责令其补办结婚登记手续”。【21】

  重婚和变相重婚的行为，严重破坏了一夫一妻的婚姻制度，违背了社会主义道德风尚，败坏了社会风气，导致了家庭破裂。甚至引发了情杀、仇杀、自杀等事件，【22】还引发官员腐败，影响家庭和谐与社会的安宁与稳定。

（二）充分认识重婚罪的社会危害性，在程序法上，摒弃“自诉为主、公诉为辅的追诉机制”。将重婚罪设定为公诉案件。理由如下

1.自诉人举证责任过重。

刑事案件根据“疑罪从无、疑罪从轻”的刑事司法精神，判断一个人构成犯罪，必须做到事实清楚、证据确凿。这个严苛的证明责任对与那些往往与被告人分居多年的重婚案自诉人来说很难做到，举证责任未免过重。

2.现行“自诉为主、公诉为辅”的追诉机制易出现重婚罪启动程序空白。

现行“自诉为主、公诉为辅”的追诉机制，从制度设计及立法意图看，（从“83年通知”到“六部委规定”及刑事诉讼法司法解释，从现行婚姻法第45条到民法典条款的消失）公诉有类似自诉案件的国家援助性质，法律并不鼓励公权力主动介入重婚案件的侦查起诉及审判。使公安、检察及审判机关产生懈怠心理，从而轻视或放任重婚案件，不利打击愈益严重的重婚犯罪行为。

3.重婚犯罪的日益严重使其不再属于轻微刑案的自诉范围，归于“公诉”，更有利于对其定罪量刑。

世界各国确定自诉案件范围有三个标准：一是案件犯罪情节简单，行为性质轻微、社会危害不大；二是其所侵犯的主要是个人私权益；三是被害人自身有能力完成收集并提供证据。【23】事实上，重婚罪侵犯的客体是一夫一妻的婚姻制度，它既侵害了公民个人的配偶权也是对社会公权力的公然挑战。不能简单地将重婚罪归入“轻微刑事案件”。“加拿大刑法第六章关于侵犯人身与名誉客体的犯罪中第257条规定的‘一夫多妻罪’，采用的即为公诉原则，‘并处5年有期徒’，该罪实质上就是重婚犯罪的一个特殊罪名”。【24】

4、“公诉”的特殊功能对于重婚罪追诉有重要意义。

公诉是重要的国家追诉形式，它是法制走向文明的标志。公诉制度不仅代表法律的正义还体现了公平与效率。

公诉的首要功能是追诉犯罪。法院是审判机关有刑罚裁量权，不能主动追诉犯罪，无公安机关对犯罪行为的侦查及检察机关对犯罪行为审查起诉就不会有法院对犯罪的定罪量刑，重婚罪亦然。

公诉的第二功能是权益保障。体现在公益权益保障和人权保障两方面，前者是打击惩罚法罪、保护国家及社会公共利益，后者是对重婚罪受害人合法权益的保障，使自诉无法解决的“受害人遭恐吓而退缩”、“遇利益（赔偿）而撤诉”之情形不再发生。

公诉的第三个功能是对诉讼的监督。在公安侦查阶段、审查起诉阶段及审判阶段，检察院都有权对刑事诉讼活动的公正合法性监督，确保犯罪行为受到公正审判及刑罚、受害人权益得到保护

公诉的第四个功能是社会警示。公诉权的行使意味着公诉主体运用国家权力实现对犯罪行为的追诉。它警示所有公民必须遵守法律，不得实施犯罪，否则要受到刑罚。

正如贝卡利亚所言，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。【25】如此，法律权威才能得以重塑，重婚行为才能有所收敛！良好家风才有可能进一步树立！

（三）充分认识重婚罪社会危害性，在刑事实体法上，科学“规定犯罪情节”、“提高最高刑期”、“设置分段法定刑”、“增加财产罚”                                                             

1.  明确概念、科学规定犯罪情节，精准打击犯罪。

如前所述，我国刑法自1979年制定发布以来，对重婚罪的35个字的规定从未变化：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。其中“配偶”、“结婚”的概念是什么？ “明知他人有配偶” 含不含事实婚姻？尤其司法解释中“以夫妻名义同居”的概念、标准不明确。只有界定分明才能统一认识，精准打击犯罪。有学者认为“配偶”是指男人的妻子或女人的丈夫，包括事实婚姻中妻子丈夫。“结婚”是男女双方以共同生活为目的，结成合法的夫妻关系。【26】

“建议有下述行为之一的，应视为以夫妻名义生活，可认定为重婚罪：有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称，有固定的生活住所；有配偶的人虽没有与他人举行结婚仪式，但有较稳定的同居关系（半年或一年以上）且生儿育女或与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系，在固定住所生活6个月以上的。”【27】

2.借鉴国外立法，提高重婚罪法定刑期，有效控制犯罪。

德国刑法典172条：有配偶者而重婚者，或者与有配偶之人结婚者，处3年以下自由刑或罚金。还规定，凡因与配偶以外的人发生性关系导致受刑的，限定4年之内不准再婚，而且终生不准与相奸人结婚。虽重婚罪最高刑3年，但有终生不准与相奸人结婚等严厉惩罚。【28】

我国香港地区把重婚罪规定在《侵害人身条例》中，……对于重婚犯罪，可判7年监禁。

我国台湾地区刑法第237条“有配偶者而重为婚姻或同时与两人以上结婚者，处5年以下有期徒刑，其相婚者亦同”。【29】

故此，建议刑法把重婚罪最高刑改为“五年”或“七年”。

3.“设置分段法定刑”、“增加财产罚”，体现罪责刑相适应原则。

芬兰刑法典把重婚罪与骗婚罪表述在同一条款，但对于量刑情节却做出了6个月以上2年以下和6个月以上4年以下的区分。这一量刑情节的细化规定具有很高借鉴价值，也符合司法实践的要求。【30】

澳门刑法典第239条规定，（重婚）下列者，处最高二年徒刑或科最高240 日罚金。德国刑法也规定对重婚罪在判处自由罚的同时可处以罚金。

一般重婚人员（尤贪官）都比较有钱，可在对他们科以自由罚时处以财产罚。

建议我国重婚罪的法定刑修改为：一般重婚者，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。有下列情节之一的，处三年以上五年（七年）以下有期徒刑并处罚金：导致他人重伤、死亡的；导致他人患精神疾病的；以诱骗或威逼手段使他人与之重婚的；不履行扶养、抚养义务导致被扶养人、抚养人生活无着的；与两个或两个以上异性重婚的；其他情节恶劣，危害严重的重婚行为。

结语

美国宾夕法尼亚大学法学院教授、世界顶级刑法学者保罗 罗宾逊说“刑事法律的道德信赖对于有效的犯罪控制可谓至关重要，且如果其定罪量刑的规则符合人们的正义感，这一道德信赖又会得到提升，也就是说，刑法对于刑责的分配与大众依靠自我理解所认为的恰当的刑责分配相一致。反之，如果刑事司法系统的定罪量刑偏离了大众认知下的应得刑罚，其道德信赖以及由此而生的犯罪控制效力也会有所降低。”【31】

法律的权威在于它的实施与处罚符合当下社会公民对犯罪的认知和内心对正义的感知，如果刑法对犯罪的定罪量刑偏离大众的预期，则不仅此类犯罪现象会日趋严重，而且法律的权威也会受到严重挑战。

笔者觉得很有必要对我国重婚罪的程序法、实体法进行反思、改革与完善。唯有罪责刑相一致，才能有效遏制犯罪。从而威慑重婚行为，维护一夫一妻的婚姻制度，树立良好家风，建设风清气正的文明社会。

                              葛珊南    2020年8月15日初稿

                                        2020年11月9日改定

                                        电话13917560833

【1】  中国共产党新闻网wwwcpcnews.cn,《学习习近平总书记关于家教和家风的论述》张俊国文 2018年08月29日07：51

【2】  参见《论我国重婚罪的立法缺陷及其完善》曾婕硕士学位论文，2011年11月中国知网

【3】  参见《关于我国重婚犯罪现状的思考》邓红梅，《法制与社会》2008.10 （上）

【4】【5】【7】《婚姻家庭继承法学》王歌雅主编2009年4月中国人民大学出版社出版第50页、51页

【6】【8】《应用刑法学分论》陈浩然著，华东理工大学出版社，第324页

【9】转引自《事实重婚犯罪问题研究》左斌，中国知网

【10】【11】《家事法》杨立新著 法律出版社2013年6月版，第104至第105页

【12】解放网-上海法制报2016-02-24《上海豪门长媳告丈夫在外重婚》

【13】参见《关于我国重婚犯罪现状的思考》邓红梅，法制与社会2008.10（上）

【14】《论犯罪与刑罚》【意】贝卡利亚著，黄风译 中国大百科全书出版社1993年6月版，第54页

【15】【16】【17】参见《关于我国重婚犯罪现状的思考》邓红梅，《法制与社会》2008.10 （上）

【18】【19】【20】《亲属法专论》杨立新著，高等教育出版社2005年8月版第211页

【21】《家事法》杨立新著 法律出版社2013年6月版，第106页至107页

【22】《婚姻家庭继承法学》王歌雅主编2009年4月中国人民大学出版社出版第39页

【23】转引自《重婚罪的立法完善》莫丹2011年4月15日  中国知网

【24】转引自《重婚罪的立法完善》莫丹2011年4月15日  中国知网

【25】《论犯罪与刑罚》【意】贝卡利亚著，黄风译 中国大百科全书出版社1993年6月版，第54页

【26】参见《论我国重婚罪的立法缺陷及其完善》曾婕硕士学位论文，2011年11月中国知网

【27】《婚姻家庭继承法学》王歌雅主编2009年4月中国人民大学出版社出版第27页

【28】【29】【30】转引自《重婚罪的立法完善研究》文亚苗2009年月15日中国知网

【31】《失义的刑法》上海人民出版社2018年7月版第15页