什么是重婚罪？
第五十讲| 重婚罪
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一、定义解释
重婚罪，是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。
所谓有配偶，是指男人有妻、女人有夫，而且这种夫妻关系未经法律程序解除尚在存续的，即为有配偶的人；如果夫妻关系已经解除，或者因配偶一方死亡夫妻关系自然消失，即不再是有配偶的人。
所谓明知他人有配偶而与之结婚的，是指本人虽无配偶，但明知对方有配偶，而故意与之结婚的（包括登记结婚或者事实婚）。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为。
《刑法》分则条文规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。因此，对于婚外情一方，重婚罪肯定是要判刑的，即使是拘役，也属于刑事处罚。对于明知他人有配偶而与之结婚的，也是触犯刑法的。也就是说，对于那些情愿做婚外情的第三者的，也可能触犯刑法，受到刑事处罚。
二、法律条文
《中华人民共和国刑法》 第二百五十八条 【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
三、真实案例
（一）基本案情
桥本浩与桥本郁子于1990年10月1日在日本国京都市南区登记结婚，婚后育有一子二女。桥本浩在福井县敦贺市开设儿科医院。2004年5月，桥本浩认识了在敦贺市工作的中国籍女子陈丽莎，双方交往密切。2005年11月，桥本浩向京都家庭裁判所申请调解离婚未果。2007年3月5日，桥本浩在桥本郁子未到场的情况下，以协议离婚的形式在向福井县敦贺市长申报离婚登记的文书上伪造桥本郁子的手写签名，还伪造证人桥本浩之父、桥本郁子之父的手写签名，骗取了离婚登记。同年3月7日，敦贺市政府向桥本郁子送达离婚登记通知，桥本郁子于同年3月12日向京都家庭裁判所提起该离婚无效的调解申请。京都家庭裁判所认为，桥本浩向敦贺市长提交的离婚申报专用纸上载有的桥本郁子署名系伪造，并非其真实意思表示，于同年9月4日作出判决：2007年3月5日向福井县敦贺市长申报的桥本浩与桥本郁子的离婚无效。桥本浩虽经公示送达被传唤出庭，但在该案口头辩论日并未出庭。同年10月3日，桥本郁子依据该判决恢复在桥本浩户籍登记中与桥本浩的夫妻关系。2008年3月13日，桥本浩以诉讼时人在中国未被及时告知为由，向大阪高等裁判所上诉，要求撤销京都家庭裁判所判决。大阪高等裁判所认为桥本浩属于因可归责的事由导致未能遵守上诉期限，上诉期限已过，于同年8月26日判决驳回上诉。 2007年6月13日，桥本浩与陈丽莎于中国重庆市登记结婚，并经重庆市公证处公证，后向上海日本国总领事申请将陈丽莎登记于桥本浩日本户籍中，陈为桥本浩配偶身份。桥本浩与陈丽莎在中国工作和生活，并育有一子，于2008年10月30日起租住于上海市。 自诉人桥本郁子以被告人桥本浩、陈丽莎犯重婚罪，向上海市第一中级人民法院提起控诉，后桥本郁子撤回了对陈丽莎的控诉。
（二）法院判决
法院经审理认为，重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。被告人桥本浩伪造配偶桥本郁子的签名骗取离婚登记并与陈丽莎在中国登记结婚，桥本浩之行为系有配偶而重婚，依法已构成重婚罪，应当承担刑事责任。桥本浩与陈丽莎的婚姻无效。法院于2010年11月19日判决被告人桥本浩犯重婚罪，判处拘役三个月。被告人桥本浩未上诉，判决已生效。
（三）评析
第一，本罪的法律责任
《中华人民共和国刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”
重婚在中国《婚姻法》第十条中被规定为“婚姻关系无效”列。而婚姻关系无效的法律后果，尽管现今世界各国的法律规定不尽相同，但都离不开对重婚者追究刑事责任和民事赔偿责任这两种惩罚方式：
刑事责任
基于重婚严重侵犯了无过错方的人身权利，妨害与破坏了婚姻家庭安全，具有一定的社会危害性。因而许多国家的刑法都确定重婚是一种应受刑罚处罚的犯罪行为。中国现行刑法明确规定重婚为一种应受刑事制裁的侵犯人身权利罪，中国《婚姻法》与现行刑法相适应，在第45条中明确规定：“对重婚的……依法追究刑事责任”。然而，在现实生活中法律要对重婚者的刑事惩罚到位也决非易事，这突出表现在对事实上的重婚的刑事惩罚难以落到实处，对纳妾性质的重婚者的惩罚显得苍白无力。1999年广州市两级法院受理判决的重婚案只有10宗左右，这与社会中出现的大量变相重婚的严重情况极不相称，致使大部分事实上的重婚不受刑法追究。
民事责任
基于事实上的重婚、变相纳妾、第三者插足等行为，是对夫妻忠实义务的违反，它严重侵犯无过错方的同居权、贞操保持权等一系列配偶权利。由此决定法律不但应当对重婚者予以刑事惩罚，而且还应当由重婚者对无过错方承担惩罚性的赔偿责任。刑事惩罚重婚者是手段，保护无过错方的婚姻家庭权益才是目的。为此，婚姻法律制度应当设置对无过错方的损害赔偿制度，在立法上明确规定因重婚罪造成无过错方损害的，应当得到赔偿。中国《婚姻法》第46条第1项规定：“因重婚的或有配偶者与他人同居的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。由此体现了对无过错方损害的经济补偿。这对无过错方具有补偿性，对重婚者则具有惩罚性。
在离婚诉讼中，如果确实是因重婚引起婚姻关系破裂而导致离婚的，“重婚人”与“相婚人”对无过错方应负连带赔偿责任。近代以来许多国家的婚姻家庭权益，都规定了只要具备包括重婚、通奸、遗弃等妨碍婚姻存在的离婚法定事由的，过错方都应承担损害赔偿责任。对此，中国《婚姻法》合理借鉴了外国婚姻家庭立法的有益经验，明确规定因重婚或婚外同居而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。这是中国婚姻法律制度中第一次设置的损害赔偿制度，标志着中国婚姻家庭领域的民事责任制度的进一步完善。
司法解释
1、从重婚者的主观特征来看，其重婚行为是直接故意。这种直接故意表现为：明知自己已有的婚姻关系未解除而又与他人结婚，或明知他人有配偶而与之结婚。
2、重婚罪侵犯的客体是的一夫一妻制度，而受害人的“合法婚姻关系”仅是重婚罪侵犯的对象。第一种观点直接混淆了犯罪客体与犯罪对象的区别。
3、重婚罪的客观方面，就是重婚者违反一夫一妻制的根本婚姻制度而实施的婚姻重叠行为。即在同一时间内，重婚者存在两个婚姻关系，前一婚姻关系是否合法，并不影响重婚罪的构成。
4、在司法实践中，前婚不合法，后婚“合法”，正是新形势下重婚者为规避法律制裁而采取的一种手段，是重婚罪新的表现形式。
第二，本罪的认定界限
重婚罪与非罪的界限
重婚是封建主义婚姻制度的产物，是剥削阶级腐化享乐思想在婚姻关系上的表现。在社会主义社会里，重婚是不允许的。但是，在市场经济体制建立与逐步健全的今天，重婚观念很严重。所谓“大款”养“二奶”已非常普遍。重婚是一个非常复杂的现象，在处理重婚案件时，罪与非罪的界限往往难以区分。应从以下几个方面来区分重婚罪与非罪的界限。
1、要区分重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。拐骗、贩卖妇女的犯罪相当严重。有的妇女已经结婚，但被犯罪分子拐骗、贩卖后被迫与他人结婚，在这种情况下，被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为，但其主观上并无重婚的故意，与他人重婚是违背其意愿的、是他人欺骗或强迫的结果。
2、要区分重婚罪与临时姘居的界限。姘居，是指男女双方未经结婚而临时在一起以夫妻名义共同生活，不构成重婚罪。最高人民法院1958年1月27日在《关于如何认定重婚行为问题的批复》中指出：“如两人虽然同居，但明显只是临时姘居关系，彼此以‘姘头’相对待，随时可以自由撤散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是单纯非法同居，不能认为是重婚。”
3、从情节是否严重来区分罪与非罪的界限。在实践中，重婚行为的情节和危害有轻重大小之分。根据第十三条的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”所以，有重婚行为，并不一定就构成重婚罪。只有情节较为严重，危害较大的重婚行为，才构成犯罪。根据立法精神和实践经验，下面两种重婚行为不构成重婚罪：
（1）夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。实践中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影响，夫妻间虐待的现象时有发生。如果一方，尤其是妇女，因不堪虐待而外逃后，在外地又与他人结婚，由于这种重婚行为的动机是为了摆脱虐待，社会危害性明显较小，所以不宜以重婚罪论处。
（2）因遭受灾害外逃而与他人重婚的。因遭受灾害在原籍无法生活而外流谋生的。一方知道对方还健在，有的甚至是双方一同外流谋生，但迫于生计，而不得不在原夫妻关系存在的情况下又与他人结婚。这种重婚行为尽管有重婚故意，但其社会危害性不大，也不宜以重婚罪论处。
事实婚姻出现在“重婚”行为中时，重婚罪的认定。
事实婚姻出现在“重婚”行为中时有以下几种情况：
1、前一个婚姻是登记婚姻，后一个婚姻是事实婚姻；
2、前一个婚姻是事实婚姻，后一个婚姻是登记婚姻；
3、前一个婚姻是事实婚姻，后一个“婚姻”是与他人以夫妻名义同居生活。
第一种情形构成重婚罪，理论界、实践界争议不大，问题在于后两种情形（以下均称上述两种情形）下，重婚者与相婚者是否构成重婚罪？理论界、实践界争议较大。归根到底问题还是在于《刑法》第258条中的“配偶”是否包括因事实婚姻而形成的夫妻双方。有学者认为，上述两种情形也构成重婚罪，依据是， 就主体而言，当事人“自己有配偶”或“明知他人有配偶”是重婚的主体要件。配偶是指《刑法》第258条中的“配偶”应当包括因事实婚姻而形成的夫妻双方。
第三，本罪的区别方式
有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义持续、稳定地共同生活居住。俗称为姘居。
禁止有配偶者与他人同居是修正后的婚姻法为保障一夫一妻制原则而新增加的禁止性规定。在适用这一禁止性规定时，应当注意以下问题：
1、有配偶者与他人同居与重婚的区别。重婚系是以夫妻关系的名义共同生活，而有配偶者与他人同居则不是以夫妻名义同居生活。
2、有配偶者与他人同居与那些应由道德规范调整的通奸、婚外恋等行为相区别。通奸是指双方或一方有配偶的男女，秘密、自愿发生两性关系的行为。婚外恋则泛指已婚者与配偶之外的人发生恋情。通奸、婚外恋都属于有悖社会主义道德的行为，一般由道德规范调整。而有配偶者与他人同居则属于婚姻法禁止的违法行为，行为人要承担相应的法律责任。婚姻法第三条规定：禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。
3、有配偶者与他人同居的民事法律后果。婚姻法不但在总则中明令禁止有配偶者与他人同居，而且还在其他章节的相关条文中规定了这一违法行为的法律后果和法律责任。
《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
重婚是破坏国家婚姻制度的犯罪行为。刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”在司法实践中，同时还可以处以重婚者向无过错方予以损害赔偿。
事实婚姻有可能会构成重婚罪
有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役。这是对重婚罪的界定，据此，重婚罪有两种情况，是本人无配偶而与他人结婚；名副其实的重婚，对本人来说并不构成重婚，但因明知他人有配偶而与之结婚，就成为重婚罪的共犯。
当然，相婚者在不知对方有配偶的情况下与之结婚并不构成重婚。坚持对包括双重事实婚姻在内的各类事实婚姻均应治罪的认识，现阶段还有其实情考虑：其一，事实婚姻在广大农村还是较普遍的现象，尤其是在经济文化落后的边远山区，事实婚姻占有很高的比例。事实重婚是败坏社会风尚的最严重的污染之一，如果法律对事实重婚不予打击，无疑是对毒化社会风气的行径的容忍与放纵。其二，改革开放以来，经济迅速发展，使一部分人先富起来，其中一些思想意识不健康的人便饱暖思淫欲。有的弃家别子，另寻他欢，包二奶现象大增，如不以重婚论，会更加严重地冲击社会主义婚姻家庭关系。其三，从保护妇女、儿童合法权益考虑，离婚、重婚使妇女、儿童无家可归，更不利于对儿童的教育。
对前后都为法律婚的重婚行为认定重婚罪并无异议，那么，事实婚能否构成重婚罪呢？事实重婚罪分为三种情况，一是先婚是事实婚，后婚为法律婚的重婚；二是前婚是法律婚，后婚为事实婚的情形；三是先后两个都为事实婚的情况。
关于法律不保护事实婚姻，应从两方面理解，一方面，从最高人民法院的司法解释精神看，至少，对待事实婚姻，仍是有条件地予以承认，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于《婚姻法》第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。在现阶段，还不能绝对说事实婚姻法律一概不予保护。
因此，对事实重婚，法律也必须予以制裁。综上所述，事实婚姻可以构成重婚罪。最高人民法院1994年12月14日《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》明确指出，新的《婚姻登记管理条例》公布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。这足以说明，司法解释肯定了事实婚姻仍可构成重婚。
加餐——评论
本案系一起较为复杂的外籍被告人重婚刑事案件，有关被告人定罪量刑的绝大部分证据源自国外。该案的审理不仅涉及涉外重婚犯罪的管辖权等程序问题，而且还关联到域外证据在刑事审判中的审核与采信等实体问题。 一、重婚犯罪的刑事管辖权 关于本案的刑事管辖权，有三种观点。第一种观点认为，桥本浩伪造桥本郁子签名骗取离婚的行为发生于国外，桥本浩与陈丽莎在中国缔结的结婚符合中国法律，日本法院判决离婚无效致桥本郁子恢复与桥本浩夫妻关系，桥本浩户籍登记中有两位妻子即构成重婚的事实亦发生于国外，犯罪行为地和结果地均在国外，中国法院不具有刑事管辖权；第二种观点认为，重婚行为一经实施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行为在犯罪既遂时已经实施终了，其后的非法婚姻状态是不法状态的继续，而非犯罪行为的继续。{1}桥本浩与陈丽莎在中国重庆登记结婚，在其领取结婚证时已构成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活仅是重婚犯罪行为所产生的不法状态的继续，故应由婚姻缔结地重庆有关法院行使刑事管辖权；第三种观点认为，重婚罪从犯罪形态上属于继续犯，{2}重婚犯罪行为在一定时间内处于继续状态，但期间内可能会发生犯罪地的移动和变化，外籍被告人在中国经常居住地的人民法院具有刑事管辖权。桥本浩与陈丽莎在上海租房工作和生活已满一年，上海法院具有刑事管辖权。 笔者赞同第三种观点。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法学界通说认为重婚罪属于继续犯。继续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态，又称持续犯。{3}继续犯具有两个主要特征：第一，犯罪行为的继续性。犯罪行为的继续性应理解为自犯罪行为的着手实行到实行终了，直至不法状态解除的过程中，犯罪行为一直呈现一种持续状态。第二，犯罪行为及其所引起的不法状态同时继续。犯罪行为所引起的不法状态，是指犯罪行为对客体造成损害所形成的一种持续结果或状态。继续犯犯罪行为的持续实施与客体遭侵害之结果或状态的持续是同时或同步的。重婚罪完全符合上述特征。婚姻既是一种状态，同时也是一种行为。重婚者在重婚结婚时，其犯罪行为已经既遂，但重婚状态的存续是犯罪行为的继续，而不仅仅是不法状态的继续。重婚罪的本质是重婚行为侵犯了一夫一妻的婚姻家庭关系。把握了该本质，才能对重婚罪有清楚的认识。重婚结婚虽然构成了重婚罪的既遂，但以夫妻关系非法同居的行为并没有结束，重婚结婚正表明重婚行为的开始而不是意味着其终止，因此，不应当把重婚结婚的行为和以后的以夫妻关系非法同居的行为人为地割裂开来，而应看作是完整统一的重婚行为。虽然重婚犯罪行为在一定时间和空间内处于继续状态，但期间内犯罪地可能会发生移动和变化。外籍被告人桥本浩与陈丽莎于重庆登记结婚，但在上海租房工作和生活已满一年，上海作为其经常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管辖权。第一种观点仅片面强调桥本浩伪造签名骗取离婚后将陈丽莎登记于其户籍的行为涉嫌重婚犯罪，忽视了桥本浩与陈丽莎在中国登记结婚的行为根据中国法律亦构成重婚犯罪。犯罪行为发生于中国，根据刑法第六条之规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，中国法院具有刑事管辖权。第二种观点将重婚罪仅局限于结婚行为，结婚行为一结束，重婚行为也随之结束，剩下的只是不法状态的继续。但以夫妻关系非法同居行为的实质是侵犯了一夫一妻的婚姻家庭关系，亦是犯罪行为，故该认识有失偏颇。 二、域外证据在刑事审判中的审核与采信 本案对被告人桥本浩定罪量刑的绝大部分证据包括日本国的居民票（类似于户籍证明）、全部事项证明、离婚登记文书、裁判所（即日本法院）的判决书等来自日本国。对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我国刑事法律法规尚无相关规定，需要我们在司法实践中探索和总结。 （一）民事、行政法律法规审查域外证据的审判实践 参考民事、行政法律法规的相关规定，可以看出，民事、行政审判实践对域外证据的审核采信，从起初要求所有证据都必须履行公证认证程序否则不予认定，到实际操作过程中灵活合理地区分证据适用公证认证程序，彰显了公正和效率。 我国民事诉讼法第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第二百四十条规定：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。该条款规定了外国当事人参加民事诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证程序，但对涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第11条规定：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。该条款规定了域外证据应履行与授权委托书相同的公证认证手续，是因为证明案件事实的某些证据发生于国外、产生于国外，人民法院的司法权无法达到，对境外形成的证据的调查又存在着现实的诸多障碍，依据这些证据来判断案件事实自然又多了一层误判的风险。因此，有必要对境外提供证据本身施加程序或手续上的限制，以增强其真实性和合法性，尽力消除司法权的地域性给民事诉讼带来的不利影响。{4}该条款第一次明确规定了域外证据要适用公证、认证程序。随后同年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第16条规定：当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。至此，我国司法机关以司法解释的形式规定了民事、行政审判中域外证据应当适用公证、认证证明程序，所形成的制度常被国内学者称为域外证据公证证明制度（规则）。{5} 域外证据公证证明制度主要包括两种方式：公证和认证。公证是指公证机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动。根据国家主权和平等原则，国家之间相互没有管辖权，因而发生于一国之内的公证事务，应当由该国的公证机关公证证明，所以域外证据由所在国公证机关予以证明。认证是指外交领事机关对公证文书上印章和签字的真实性进行证明的活动。因为在一国境内有权进行公证的机关可能为数甚众，他们所出具的公证文书如果不经过认证，对于外国而言极难辨其真伪，而经由外交或领事机关进行认证，则其真实性可以得到确认。认证的目的是使一国公证机关所制作的公证文书能为使用国有关当局确信和承认，其作用在于向文书使用国证实文书的真实性。但域外证据公证证明制度的规定较为原则和生硬，有较多弊病：第一，公证和认证程序是作为证据能力的要件还是确定证明力的要件不明确。如是前者，则未经公证和认证程序的域外证据材料根本不能作为证据使用。如是后者，则本身就是法官自由心证的裁量范畴。第二，忽视了各国公证制度的差异。公证制度是国家根据本国的生活习惯、文化传统和现实生活需要而决定是否设定的，不是所有国家都有法定的公证制度，且各国之间的具体公证制度并不相同。大陆法系国家的公证文书具有准司法功能和法定证据效力，而英美法系国家的公证文书仅负责形式真实性，不审查内容的真实性，不具备法定证据效力。第三，履行证明手续的证据范围过于宽泛。我国民事诉讼法规定了一些证据形式，即使用我国的公证法去衡量，亦难以操作，但对全世界的域外证据却都要求公证应是不太科学的。第四，可能带来诉讼的不经济和不效率。对于一个以域外证据为主的案件，涉案证据可能多达上百份或更多，需要耗费大量的人力、物力和财力，在一定程度上影响了公正和效率的实现。 鉴于域外证据公证证明制度理论上存在重大弊端，给案件审理设置障碍，我国审判实践中对该制度进行了纠正。五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司等海上货物运输合同货差纠纷案中，广州海事法院在一审判决书中明确承认，对域外证据公证认证是为了证明其真实性，未经公证认证的证据并不是就不应被采信，而只是因无法确认其真实性而不能采信。对该案中未经公证认证的三份提单（外资SKAB公司出具），因可与其他证据相互印证，故对提单的真实性及所载明的内容予以确认。广东省高级人民法院更是在二审判决书中对未经公证认证的商业发票（一审法院未认定其真实性）亦予以确认。{6}2005年11月最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第39条规定：“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”2007年最高人民法院民事审判第四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答》（以下简称《解答》）中的第16条认为：“当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。”在知识产权审判领域，最高人民法院在2007年1月11日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）中也对该问题有所涉及：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”《纪要》规定根据证据的种类不同适用公证、认证程序，赋予当事人选择权，给予法官自由裁量权，更为灵活、合理、可行。《解答》进一步规定了国际流通的商业票据等四种证据材料无需适用公证、认证程序，更利于审判实践操作。《意见》表明域外证据的公证认证特别证明程序并不必然具有强制性。《纪要》、《解答》和《意见》虽然是人民法院的内部纪要、问题解答和意见，无法对抗属司法解释性质的《民事证据规定》，但对于审判实践有重要的指导作用，即公证认证仅是证明证据真实性的一种方式。除此之外，还可以通过当事人质证等其他方式加以证明。如果在域外证据真实性能够得到证明的情形下，仅因为没有履行公证认证程序就排除其证据能力，实际上是对域外证据的不公正限制。 （二）刑事审判实践对域外证据的审核与采信 对于我国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据，法院无需就该证据本身施加程序及手续上的限制，只要其具备了完整的证据属性，即可予以认定。1998年6月最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》“涉外刑事案件审理程序”中第320条第3款规定：“在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。”该条款规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但规定所指对象仅为授权委托书。有种观点认为《民事证据规定》第11条规定与民事诉讼法第二百四十条规定基本相同，将授权委托书扩大到了证据。对域外证据可借鉴《民事证据规定》中的相关规定，同时注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准，因此在刑事诉讼过程中对于当事人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。{7}这种观点不能成立。刑事诉讼法、民事诉讼法有关授权委托书的相关规定均是审查诉讼代理人身份是否真实，其目的是防止无权代理人代当事人出庭参加诉讼活动的情况，但该规定不能作为审查域外证据的法律依据。首先，授权委托书不是刑事诉讼法、民事诉讼法规定的证据，只对诉讼过程产生程序上的影响，而不会像证据那样对案件实体产生影响。其次，证据具有不可替换性和重复性，不能撤回或更改，但授权委托书可由当事人在诉讼过程中随时撤销或更换。第三，授权委托书的性质是法律文书，将对一种法律文书的要求扩大到所有证据，并无逻辑和法律上的依据。 刑事诉讼中应区分证据适用公证认证程序。刑事诉讼法规定证据有7种，判断域外证据是否需要适用公证认证程序，既要维护我国的国家主权，也要根据不同的证据类型，从刑事诉讼的基本原则、证据合法性及真实性的判断标准等上位原则及制度出发，不应一概而论。域外证据通常使用涉外公证、领事认证的方式这一国际惯例，其针对的仅是涉外书证，{8}特别是公文书。公文书是指外国有关权力机关颁布的具有明确法律意义的文书，如一国的法律条文、判决书、行政裁定书、政府函件、身份证明等，其形式上的真实性应当根据证据形成国的法律加以判定。内国法院囿于司法权的限制无法判断文书的真伪，由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明，有利于诉讼的便捷和公正。但证据的不同性质决定了不可能所有的证据形式都能够由国外公证认证。对于物证，我国虽然将物证规定为证据的一个种类，但实践中往往将物证作为勘验、鉴定或保全的对象和内容，如枪支、毒品、足迹、刀等物证，通常需结合有关的鉴定结论及勘验检查笔录等证明案件事实，而鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料等证据，根据刑事诉讼法的相关规定，需有司法机关的参与，上述证据当不存在公证认证的前提，即不属于当事人提供的域外证据，故物证亦无公证认证的必要。对于证人证言，域外证人对其证言公证认证，仅是对证人与其证言的关系予以认证，无法对证言的真实性予以肯定的证明，且会受讯问人立场与水平的限制与影响，无法适应庭审的需要，不具备实质上的意义。对于被害人陈述，因为利益关系，被害人往往在公证人员面前作有利于自己的陈述，公证认证无法证实其陈述的真实性；对于被告人供述，我国规定被告人必须到庭接受审判，不可能缺席判决，故被告人的供述应为域内证据，亦无公证认证的必要。综上，刑事诉讼中除了书证以外的其他证据或是无法公证认证，或是公证认证无实际意义。司法实践中，江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅于2008年3月31日制定的《关于刑事案件证据若干问题的意见》（简称《刑事证据意见》）第15条规定：“提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，应当依法履行必要的证明手续。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有特别规定的，适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。侦查机关从中华人民共和国领域外取得的证据，因特殊原因未履行上述证明手续，但其真实性得到其他证据佐证的，可以作为证据使用。侦查机关在获取上述证据材料后，应当对其来源、提取人、提取时间及提供人和提供时间等作出书面说明，连同其他证据一并移送检察机关、审判机关审查。”《刑事证据意见》摈弃了对域外证据施加的强制公证认证手续，在域外证据真实性得到确认的基础上，由审判机关予以审核采信，是刑事司法实践对域外证据审查的有益探索。笔者认为，公证认证等证明手续仅能证明域外证据的真实性和合法性。就本质而言，域外证据和域内证据并无不同，故笔者建议：对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的中华人民共和国领域外形成的书证，应经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使、领馆认证。其他证据的真实性能够确认的，无需办理公证认证等证明手续。 （三）外国法院的民商事判决在我国刑事审判中的审查认定 外国法院判决的承认与执行一般限于民商事领域。刑罚性判决和行政法方面的判决具有惩罚性或较强的公法性质，不能在他法域内生效，因此，判决的民商事性质是承认与执行的前提。{9}我国内地法院承认与执行外国民商事法院判决的案例并不多见，多是对外国离婚判决的承认，较少外国商事判决案例。{10}我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系，因此我国对于日本法院判决不予承认和执行。{11}但该判决指的是具有执行内容的商事判决。本案中，认定桥本浩伪造桥本郁子署名离婚无效、桥本郁子恢复与桥本浩夫妻关系致桥本浩构成重婚的重要依据是日本国京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一、二审民事判决，该判决并非要求我国承认和执行，我国刑事审判对于外国法院的此类民商事判决如何审查认定，实践中尚未见相关判例。 我国是多法域的国家，内地法院对其他法域判决认定的事实予以确认已有法律规定。2006年4月1日起生效的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第三条规定：“一方法院作出的具有给付内容的生效判决，当事人可以向对方有管辖权的法院申请认可和执行。没有给付内容，或者不需要执行，但需要通过司法程序予以认可的判决，当事人可以向对方法院单独申请认可，也可以直接以该判决作为证据在对方法院的诉讼程序中使用。”该条规定为我国法院确认外国法院民商事判决认定的事实提供了法律参考。外国法院判决是对讼争当事人的权利义务作出法律上的确定，不仅认定了相应的案件事实，而且还引用相应的法律作为确定权利义务的依据。在英美法国家，判决中还包括法官对判决的解释以及规则的创制。{12}笔者认为，在涉外司法实践中，出于本国审判的需要，对于并非承认身份关系、无给付内容或者不需要执行的外国法院民商事判决，适用公证认证程序证明其真实性，可作为证据中的书证，其所查明的事实在我国刑事判决中予以确认。但对于外国法院基于案件事实所作的法律判断，由于系外国法官根据该国程序法及实体法所作的综合性法律确定，因涉及我国的司法主权等问题，应不予确认。 本案中，自诉人桥本郁子向人民法院提供的居民票、全部事项证明、通知、离婚登记文书等证据均为各自独立的书证，而京都家庭裁判所根据桥本郁子的陈述等证据，结合上述书证等，认定了桥本浩伪造桥本郁子署名申报离婚的事实，判决离婚无效，经大阪高等裁判所二审维持。日本法院的判决系终局性判决，没有给付内容，不需要执行，亦非夫妻关系身份确认，认定了桥本浩伪造桥本郁子署名申报离婚的事实。被告人桥本浩对此予以认可。如对日本判决认定的事实不予确认，则人民法院须将与本案相关的大量日本国证据公证认证，甚至需传唤有关证人到庭作证等，最后审核确认的事实却与日本国判决认定的事实相同，徒添讼累。
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