辩论及稿 | “套路贷”的指控与辩护:一房二卖还是套路诈骗?【案卷辩论】

文/邓哲  观韬中茂(上海)律师事务所合伙人,dengz@guantao.com

写在前面的话:

1、赛事:2018年9月26日,首届上海市公诉人与律师团队控辩大赛,决赛。

2、赛制:案卷辩论。赛制非常有意思,不是命题辩论,不是案例辩论,而是【案卷辩论】。这是全国首创的最贴近实战的辩论赛,是辩论比赛和业务练兵的有机结合:(1)主席不是主持人,而是刑庭法官;(2)辩题不是一个题目,而是一本真实案件的卷宗;(3)立场不是抽签决定,而是检察官先根据卷宗给出起诉书,律师针对起诉书给出答辩意见,然后双方围绕起诉书和答辩状展开辩论;(4)攻辩不是盘问或质询,而是举证质证。

3、赛题:公诉人将本案定性为诈骗罪(套路贷),辩护人针对这一定性提出抗辩。

4、控辩真刀真枪,内容货真价实,对手真才实学,伙伴真知灼见,不负中秋备战,终获双杀佳绩。出于版权考虑,这里暂时只放出本人负责的环节的辩辞。

比赛视频:


上海市公诉人与律师团队论辩大赛(看看新闻)_腾讯视频

立论陈词:

生活往往错综复杂,罪责更是如此。控方的剧本看似完整,实则并非故事的本来面貌。本案的核心主线连着两个人,一端是赵成功,一端是丁义真。无论从哪一端来看,都不构成诈骗罪。

先看A端,赵成功。

一,骗取行为证据不足。要证明赵成功有骗取行为,就必须证明他明知36万已经取回、且30万可以不还、而仍然索取,但全案提及这一点的除了丁义真的单方陈述,只有一份情况说明,但情况说明不真实,情况说明的出具时间是2017年1月10号,而去银行的时间是2017年2月18号,难道你未卜先知吗?你说有录像,但录像不仅不在案,甚至连个截图都没有,难道情况说明可以代替视听资料吗?

二,没有恶意制造违约,不符合套路贷的行为特征。赵成功没有失联,而是积极联系;没有制造违约,而是主动催款;没有阻碍还款,也不可能阻碍,因为丁义真知道郑东坡的账号,而且合同还规定了提存公证的还款方式,你要真想还,我根本拦不了你。

三,要的是钱,不是房,不符合套路贷的主观动机。从头到尾,赵成功的意图非常明确,要钱,否则为什么要约定提存公证还款?为什么不把房子过户给自己人?你要是肯还钱,我还费劲扒拉的实现什么抵押权啊?套路贷,套路贷,看起来是贷,其实是套。但本案是贷,不是套。

再看B端,丁义真。

一,没有错误认识。丁义真何许人也?经常赌博,经常借高利贷,知道一房二卖空手套白狼,知道挂失补证跑路玩消失,这样的人,不懂高利贷什么行规吗?不懂合同和抵押意味着什么吗?她是社会姐,不是傻白甜。讲破大天去,你最多能说,这里存在要还或不还30万的两种可能性,但明知道有可能,你还去做,这不叫错误认识,这叫投机,叫赌博。

二,没有损失,也没有损失的可能性。6年前卖房拿了45万,6年后抵押又拿了54万,无论房子怎么处理,赚的都是她。这也是为什么她根本不在乎房子怎么处理的原因。如果本案定诈骗,难道丁义真还要再拿90万吗?相反,如果李长明抢先过户、申请保全、申请执行、不去北京,这么多如果发生一个,受损的都是出借方,赵成功能卖掉,是运气。

冤有头债有主,追根溯源,这一切的始作俑者是丁义真。她没有还款能力却借新还旧,隐瞒房子已经出售的真相,挂失产证虚构事实,用抵押骗取借款,然后携款逃匿,她根本就不关心什么利息和保证金,她要的就是本金。只是没想到,赵成功还真成功了,卖掉了房子,实现了债权。扔出诱饵去钓鱼,没想到诱饵被鱼吃掉了。这才是完整和真实的故事。

综上,控方读错了剧本,指控不成立。

自由辩论:

一、谁受损,谁被害

1、本案中,究竟谁受损?

2、(丁义真)丁义真卖房拿钱,抵押拿钱,现在你还要再给她一笔退赃款,这简直是中奖啊,她哪来的损失?

3、(损失是房子)房子她已经卖掉了,怎么能再损失一遍呢?没有损失,又怎么会是被害人呢?

4、(李长明)如果不是丁义真一房二卖,如果不是丁义真不撤销委托,如果不是丁义真不肯过户,李长明怎么会有损失呢?

5、(周正)周正已经实际取得房屋,他哪里有损失?

6、(周正的取得无效)控方你恰恰说反了,民事判决才应当被撤销。应当追加第三人没追加,应当查明房屋状况没查明,属于法定的发回重审情形。

7、(判决仍然有效)如果生效判决不能改,检察院的民行处是干什么的?

8、(受骗丁义真,受损李长明)三角诈骗中,被骗人和受损人之间有财产管理关系,有代为处置财产的关系,但本案中有吗?

9、(进一步问)三角诈骗中,被骗人不会骗受损人,银行不会骗储户,但本案中丁义真不是骗了李长明吗?

二、关于认识问题、证据问题

1、为什么丁义真先挂失补办产证,再联系郑东坡?是不是她想好就是要抵押的,说明她对抵押房子没有错误认识,对不对?

2、(抵押)你来的时候就想好要抵押的,哪里骗你了?当初是你要抵押,抵押就抵押。现在又说我诈骗,你说我冤不冤。

3、(金额)之前丁义真长期借高利贷,不可能不知道利息高,不可能不知道砍头息。这次又是有备而来,说明她对高利贷的规矩门儿清,哪里来的错误认识?

4、高利贷中也有虚增债务、也有虚构保证金,所有的高利贷都是诈骗吗?

5、不仅没有错误认识,我还说你才是诈骗呢。赌债缠身,资不抵债,还用已经卖了的房子抵押借高利贷,这不就是典型的借款型诈骗吗?

6、借钱的时候我就没想还,这时候我是多拿多得,少拿少得,有赚无亏,无本万利,被骗的基础都没有,皮之不存,毛将焉附?

7、(违约)你已经过期了,已经违约了,你就是要还90万啊。

8、(还款)你说要还,那你倒是还啊,你知道郑东坡的账号,又知道可以公证提存,怎么光说不练呢?怎么跑路消失了呢?

9、(还款金额)但是郑东坡不知道你提出过要提前还款60万,而赵成功不知道郑东坡和你说过有30万可以不还啊。

10、和丁义真有过意思联络的是谁?给她这个说法的是谁?是郑东坡,不是赵成功。

11、除了丁义真的一面之词,而且还是多处和客观证据相矛盾的一面之词,没有其他证据可以证明赵成功明知30万可以不还啊。

12、(情况说明)情况说明问题很大,为什么时间倒挂?为什么视听资料不在案?

13、但视听资料是法定的证据种类之一,而情况说明不是,如何解释呢?

14、如果情况说明能代替视听资料,那是不是更加可以代替言词证据呢?

15、现在视听资料没有,情况说明不应采信,光靠一份多处和客观证据相矛盾的一面之词就可以定罪吗?

16、再说了,即便拿了36万也还是解决不了明知问题。赵成功有可能以为借款本金就是90万,当天提走的36万元是砍头息。

17、明明房子已经卖了,还怎么“自愿交付”?

18、(交付)但是委托可以任意撤销,抵押得到的是优先受偿权。可以任意撤销的不叫控制,优先受偿权不叫交付。那我倒要问了,按照您方逻辑,什么时候既遂?是不是交付了就既遂了?

19、丁义真试图通过挂失产证阻止卖房,这叫自愿交付吗?

三、类比

1、我花100块买了一克拉的钻石,回去一看果然是假的,请问我被骗了吗?

2、我在路上看到一个乞丐,明知他是假扮,还是给了钱,请问我被骗了吗?

3、是不是买东西的时候我说,你给我便宜点,下次我还来,或者我介绍朋友来,最后没来,我就是诈骗?

4、这份合同的违约责任非常苛刻,签合同的时候我跟你说,你放心好了,合同签归签,我不会真的找你要违约金的,结果我真的要了,难道就是诈骗吗?

四、程序

1、公安报捕是诈骗,检察院批捕是盗窃,请问你们当时不认为是诈骗的理由是什么?

2、(当时事实还没查清)所以你们就批捕了?

3、2014年借款,2015年过户,直到2016年才报警,还是周正报的警,如果是丁义真被骗,这怎么解释呢?

五、分界

1、当赵成功知道李长明,他该怎么办?是不是只能束手无策坐以待毙?

2、可是你的买卖是真是假我不知道,而且你有合同请求权,我也有债权啊,都是债权人,凭什么不能抢跑?

3、现实中,债权人之间互相抢跑难道不是普遍情况吗?在债务人明显存在欺诈情节的情况下,债权人不能使用更快速的方式实现债权吗?

4、《威尼斯商人》里,夏洛克要的是一磅肉,也只是要不到而已,也没有判他是犯罪啊。

5、我们希望大家都是君子,但不是君子就是罪犯吗?

六、细节

1、出资情况你没有查清,你怎么知道李斌的30万会不会其实是郑东坡和赵成功每人15万呢?

2、分配情况你没有查清,你怎么知道除了转账有没有现金的交付呢?你怎么知道他俩之间有没有别的债权债务关系呢?你怎么解释郑东坡说钱全部被他拿走了呢?

3、即便我们不谈出资和分配的事实没有查清,我们也不谈赵成功知不知道36万被取回,你还得证明赵成功明知30万可以不用还,但你证明了吗?

4、房子到底归谁?李长明还是周正?

七、归纳

1、证据上,言辞证据有矛盾,情况说明应排除。

2、事实上,下套不是赵成功,被骗不是丁义真。

3、法律上,诈骗要件不齐备,民刑不能有矛盾。

4、情理上,始作俑者反获利,因罪得福情难容。

5、价值上,矫枉过正不可取,谨慎克制得谦抑。

6、综上,赵成功有错,无罪,无需用刑。

结辩陈词:

控方说得好,我们都是疾恶如仇的人,面对邪恶,每一个有正义感的人,都会发出怒吼;如果有人胆敢玩套路贷,怎么办?打击他!想都不用想。这个呼声太强烈了,强烈到我们甚至有可能会杀红了眼,忘了去分辨这到底是不是真正的套路贷。但不要忘了,没有真相的正义比罪恶更加邪恶。

真相是什么?几个简单的问题,就能得出答案。

第一问,假设赵成功不知道36万已经取回,本案是不是就是一个非常正常的实现债权的故事?假设赵成功不知道30万可以不还,对于赵成功来说,本案是不是就是一个收取了月化13.3砍头息的高利贷?而高利贷本身并不是犯罪。但是,本案有证据证明赵成功明知吗?没有。当然,控方会说,他们有录像,但是录像在哪儿呢?情况说明应该是补强证据,但是被补强的证据在哪里?如果有,为什么不出示,而只是声称我看到过?更不用说,这个声称是一个时间倒挂的声称,是一个未卜先知的声称。

第二问,假设丁义真知道她要还或者说很可能要还90万,本案是不是就不存在被骗?那她到底知不知道?这就要考察当时的具体情境。一个常年借高利贷赌博的资不抵债的老油条,怀着一颗一房二卖的心,去挂失产证,借新还旧,主动找到一个放贷的陌生人,提出要抵押借款,她说她以为最终签署的白纸黑字不作数,可信吗?赵成功说要90万,她就躲起来连60万都不还,她说她想还钱,可信吗?明明可以撤销委托不撤销,可以过户给李长明不过户,对房子的处置不管不顾,她说她对结果没预见,可信吗?如果她借的时候就没想还,是不是连受骗的基础都不存在呢?纵观全案,只看到她骗人,没看到她被骗。

所以,无论是从证据规则还是经验法则,都不能认定赵成功构成诈骗罪,不能判他去坐十年以上的牢。反过来,如果本案定诈骗,后果会怎样?

对社会公众来说,我们可能不会去放高利贷,但本案中的很多手段我们有可能会用。“写写而已的”、“走个形式嘛”、“不会那么较真的”……谈判的时候谁没说过两句类似的话?现在你告诉我,如果我谈判时说了一些模棱两可的话,用了一些真假难辨的技巧;如果我去实现债权的时候不能确保我的债权是毫无瑕疵的,就有可能构成犯罪;如果民法上是权利,刑法上却是犯罪,你叫我怎么能不混乱?不要讲民法的事情刑法不管,对老百姓来说,我不管你是民法还是刑法,你是民庭还是刑庭,我只知道你们都叫法律,你们要给我一个统一的答案。

事实上,民法上给予私权足够的自治空间,是因为尊重人的自由意志;而刑法上不认定丁义真被骗,也是因为不认为她的自由意志有瑕疵,是尊敬她是理性的存在。现代法律给了自由意志的空间,本案的判决能让我们听到理性的声音吗?

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