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     【案例解读：怀孕女员工拒绝调岗降薪，公司想要开除她，怎么办？

       张女士是我们公司的某业务部门主管，工资构成为基本工资4000元+绩效工资2000元。最近张女士因怀孕请假过多导致任务未完成，绩效考核得分不足60分。公司认为其状态无法承担业务主管工作，为了保证部门目标完成，公司决定暂时调整张女士的工作职责，并取消其2000元绩效工资，只保留每月4000元基本工资。张女士不服，公司认为张小姐“拒不服从公司的工作安排和岗位调整”，准备以严重反规章制度为由辞退张女士。请问各位HR，针对这一案例，你如何看待？公司或者张女士做法是否正确？身为咱们HR又该如何处理呢？怀孕女员工拒绝调岗降薪，公司想要开除她，怎么办？】

一、调岗降薪需双方协商：

       从题主的题干中这句话“公司决定暂时调整张女士的工作职责，并取消其2000元绩效工资，只保留每月4000元的基本工资”来看，公司的动作实质上是对孕期的张女士进行实际的“调岗、降薪”，注意一点，公司的决定是“单方面”的，并且未能得到张女士的认同，题干中“张女士不服”已经很能说明问题。我的观点是，在调岗降薪这件事上，题主公司的做法是有待商榷的——调岗降薪根据法律规定是需要双方协商，相关的法律规定如下：

      《劳动合同法》第十条 “建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

       第十七条 “劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

        第十八条 “劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”

        第三十五条 “用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

       由《劳动合同法》上述条款约定可知，“对张女士贵公司决定暂时调整张女士的工作职责，并取消其2000元绩效工资，只保留每月4000元的基本工资”，绩效工资也是劳动合同里工资的一部分，按照法律规定应该在劳动合同里约定清楚，如果要取消以及暂时调整张女士的工作职责，实际上是对贵司和张女士之间的劳动合同应该约定的条款“工作内容”和“劳动报酬”进行改变，要想发生上述改变，按照《劳动合同法》第三十五条规定，应该协商一致之后方可变更更约定的内容，尤其要注意的是除了双方协商一致之外，变更后的合同还必须采用书面形式，并且变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这才是合理合法的做法。

       反观题干中题主对贵司行为的描述，敢问题主——这种单向的“通知”是协商吗？

       当然，题主显然不理解张女士的不服——小小的员工有什么权力不服呢？但是，恰恰是法律给到了员工这种“不服”的底气，她有权拒绝这种所谓的“单方通知”，如果贵司想达成“调岗调薪”的目的，正确的做法是首先应该坐下来心平气和地与张女士协商，如果协商不一致，那起码也要收起来“单方通知、粗暴解聘”的危险想法。

       那题主又会说了：“我们安排张女士新的工作内容，她不拒不服从公司的工作安排和岗位调整，难道不是严重违纪吗？”

        来来来，题主不要太一厢情愿，首先，我不知道贵司的相关制度是否健全，其次，更不知道贵司是否有这一条“拒不服从公司的工作安排和岗位调整的属于严重违纪，可以解聘”的明确约定，所以，题主让我从贵司的规章制度层面来判定张女士是否严重违纪，实属让我为难，但是，不管题主公司制度如何约定的，但是我可以明确告诉题主的是，张女士拒绝服从贵司的工作安排没毛病。

       第一，从上文我们可以知道，如果想调整张女士的工作内容，必须要经过双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。有了上述的手续之后，贵司按照张女士调整之后的工作内容安排张女士工作，张女士拒绝，那公司规章制度该怎么约定就怎么处理，问题是，协商一致变更劳动合同的步骤都没有，试问贵司如何敢行调岗降薪之实呢？

       第二，在没能协商一致变更张女士工作内容的前提下，贵司的强令新的工作内容就是对张女士的违章指挥，按照《劳动合同法》如下法条约定可知。

        第三十二条 “劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。”

       张女士拒绝贵司的违章智慧不视为违反劳动合同。

      Tips1：贵司单方强制调岗降薪的做法并且甚至想开除张女士的做法，目前看来是在违法的边缘疯狂试探，建议贵司人力资源部及管理层认真反思此前做法存在问题，心平气和、合理合法的理顺工作中的问题。

      Tips2：绩效考核不及格，试问贵司的绩效考核制度对于此种情况下的绩效工资发放是如何约定的，如考核不及格，对于员工绩效工资发放是如何约定的？是否有不合理约定，希望题主回去反思。

二、孕期用工不可乱主张：

        那题主或者其他的HR小伙伴可能看到这里替有的公司感到“绝望”了：如果遇到怀孕的员工，其行为确实有严重违反公司制度之处，那怀孕是不是就是“免死金牌”，不管孕期女员工表现如何糟糕，是不是公司无论如何就开不掉了？这个问题的答案是否定的。

       可以说在本案例中，题主所在公司抓住了一点是可以单位单方面解除与孕期女员工的劳动关系的——那就是”以严重反规章制度为由辞退张女士“，当然，根据前文我的分析，张女士这种行为实际上不属于严重违反规章制度，题主所在公司依据这条来开除张女士行不通，但是不是说题主所在公司寻找的法条有问题，在实际操作中，如果公司孕期女员工公司有真凭实据”严重违反公司规章制度“，那公司可以解除劳动合同。具体法律依据如下。

        《劳动合同法》第三十九条 ”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。“

      《劳动合同法》第四十二条 ”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。“

        从《劳动合同法》第三十九条可知，员工如果具备”严重违反用人单位的规章制度的“公司可以解除劳动合同劳动合同；从第四十二条可知，即使员工处于孕期，公司可以按照《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。

        当然，除了“严重违反用人单位的规章制度的”，对于孕期员工，我们从《劳动合同法》第三十九条还可以延伸出来如果孕期女员工具备了——“在试用期间被证明不符合录用条件的”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”等三十九条规定的情况，公司是可以解除与员工的劳动合同的，解除还有一个隐含前提务必提请各位同仁注意，那就是用人单位要“证据充分”，“解除流程完整”这样方可做到万无一失。

       Tips：孕期女员工也不是进了“保险箱”，如果孕期女员工被公司证明有《劳动合同法》第三十九条约定的情况，公司可以依据《劳动合同法》第三十九条与孕期女员工解除劳动合同，用人单位要做到“证据充分”，“解除流程完整”这样方可做到万无一失。