如何判断强制性规定

沈光平

《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，……”强制性规定要求行为人必须为或者不为某一定行为，是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定,否则行为无效。判断某一规定是否为强制性规定很复杂，但可以先采取形式标准，看某一规范是否包含诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”等字眼来判断。

一、应当

带“应当”字样的规范通常为强制性规定，但例外情况下也包括裁判规范和倡导性规范，因此不可简单根据形式标准来认定某一规定就是强制性规定。如《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”尽管用了“应当”的表述，但其属于裁判规范，不是强制性规定。《合同法》第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”该条的意思是6个月以上的长期租赁“最好”采取书面形式，如果没有采取书面形式，将被视为不定期租赁。该条性质上属于倡导性规范。

二、必须

“必须”作为强化版的“应当”，其表征的就是强制性规定。但《物权法》第87条规定：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”此时，“必须”并不具有表征规范性质的意义，而是“很有必要”的意思，不能作为强制性规范的依据。

三、不得

带有“不得”字样的规定通常是强制性规定，但也包括裁判规范与半强制性规定。《合同法》第54条第3款规定：“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”该条就纯粹的裁判规范。《合同法》第87条第2款规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”该条为债权人设定了不得撤销通知的强制性义务，但对受让人而言，则享有经由同意而解除债权人通知义务的权利。《合同法》第19条：“有下列情形之一的，要约不得撤销：……”，第266条：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”第371条第1款“保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。”第372条：“保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。”中的“不得”，表明的是“一方不能，但经另一方同意或许可的除外”的意思，性质上属于半强制性规定。带“不得”字样的规范在很大程度上与处分或让与禁止联系在一起，对其的违反在很大程度上与无权处分、无权代理等联系在一起，与违法无效规则还存在一定的区别。

四、禁止

“禁止”意思是当事人“不得”为或不为某一行为，是强化版的“不得”，表征的都是强制性规定。总之，凡带有“必须”“禁止”这样的规范，均为强制性规定。带有“应当”“不得”字样的规范通常为强制性规定，但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制规范的情形。