笔者在此期间写作的论文,主要是对刑事司法实践中的一些现象进行解读,这些现象要么属于立法规定在实践中的异化,例如“逮捕中心主义”现象、“审辩交易”现象,要么属于立法没有规定但实践中确实存在的问题,例如被排除的非法证据对法官心证的影响。 2010年以来,我国出台了大量与刑事司法有关的立法规定、司法解释和规范性文件,然而,在这些新规出台的同时,笔者发现上述现象在司法实践中仍然不同程度地存在。这些现象,要么一直存在,例如“逮捕中心主义”现象;要么随着新规的出台而出现,并且在可预期的将来仍会存在,例如被排除的非法证据对法官心证的影响;要么随着刑事司法改革的推进可能会加剧,例如“过度起诉”现象和“审辩交易”现象。因此,这些现象值得关注,仍有进一步研究的必要。

由于学术兴趣的原因,本书主要讨论五个方面的问题,这些问题基本上属于具有中国特色的问题,而对这些问题的研究,主要依据的是笔者的地方性经验。具体内容如下:一是刑事检察权的运行情况,具体来说,即检察官的客观义务在司法实践中的实现情况,主要通过对“逮捕中心主义”和“过度起诉”两种现象的描述,来说明检察官客观义务的局限性。二是刑事审判权的运行机制,根据立法规定,法定裁判主体是独任庭、合议庭和审判委员会,而实践中的情况则较为复杂,法院系统内部有一套控制刑事裁判权的方法,由此造成立法与司法的脱节。三是刑事诉讼中的审辩关系,主要是对“审辩交易”和“辩审冲突”两种现象进行实证考察。四是非法证据排除制度的深层次问题,主要讨论两个立法没有规定的问题,即被排除的非法证据对法官心证的影响和非法口供排除规则的威慑效果问题。五是刑事案件处理模式的二元化,区分认罪案件和不认罪案件,对于认罪案件,可以通过认罪认罚从宽制度进行处理,而认罪认罚从宽制度如何确立和完善则面临一定的争议;对于不认罪案件,法律规定的处理方式有三种,即有罪、无罪和证据不足的无罪,司法实践中,对于事实疑罪的处理,实体和程序两个方面均有规律可循。

第一编 刑事检察权的运行情况

第一章 刑事诉讼中的“逮捕中心主义”现象评析

一、“逮捕中心主义”的具体表现

根据笔者的观察,“逮捕中心主义”有三种具体

表现形式。

(一)对逮捕措施的高度依赖

逮捕中心化”也就意味着对逮捕措施的高度依赖,其主要体现在两个方面:

一方面是司法实践中的高逮捕率。然而,在司法实践中,以无逮捕必要性为由作出的不捕决定极为罕见。

另一方面是被追诉人普遍被长期羁押。

学者研究发现,“1997—2006年间,全国检察机关逮捕的人数和起诉的人数大体相当,其中有三个年度逮捕人数甚至还要高于起诉人数

另外,逮捕期限在审查起诉和审判阶段依附于办案期限,而司法实践中存在的“隐形超期羁押”则使得被追诉人的未决羁押期限变得更长。所谓“隐形超期羁押”是指执法机关在法定期间没有结案,但是寻求各种没有事实根据的理由,按照法律程序办理了对犯罪嫌疑人或被告人延长羁押的在审查起诉阶段,主要是通过退回补充侦查的方式来延长审查起诉期限20,而在审判阶段,则主要靠控辩双方出具延期审理函或延期审理申请的方式延长审限21

二)逮捕证据标准的高要求

也就是说,要达到逮捕的法定证据要求,必须有证据证明特定犯罪嫌疑人实施了犯罪事实,且至少其中的一部分犯罪事实有确凿的证据证明到“属实”的程度。这种证明标准不仅有证据能力的要求,还有证明力的要求,要比法治国家的罪疑要件严格得多。

对于逮捕的证据标准在法律上规定了对证明程度要求较高的罪疑要件,在司法实践中,由于错案责任追究、国家赔偿、绩效考核等因素的影响,批捕人员对逮捕的罪疑要件一般都会从严把握,要求经过逮捕的案件都能起诉、判

刑,即使在放松了证据要求的附条件逮捕中,证据方面的要求也要达到“八九不离十”,且要有进一步取证的可能性。

(三)逮捕对公检法三机关的重大影响

首先,对于公安机关而言,逮捕与否往往成为判断其是否圆满侦破案件的关键。逮捕对于公安机关而言有着重要的意义,为了达到批捕的目的,公安机关会在刑拘阶段加大查证力度,争取搜集到足够的符合逮捕罪疑要件的证据。

其次,对于检察机关而言,逮捕一方面意味着其对案件质量的认可,另一方面则意味着其有“义务”将案件提起公诉,而在提起公诉后则必须判决有罪。我国检察机关内部有严格的绩效考评制度,其中设定了一系列的考核指标,如批捕率、不起诉率以及无罪判决率等。因此,对于被批准逮捕的案件来说,是否起诉、是否判决有罪对于检察机关的影响更大,此时,基于检察机关整体利益的考虑,公诉部门一般会将案件提起公诉。最后,对于法院而言,逮捕除前文提及的对定罪问题有较大影响外,还对量刑问题有重大影响。逮捕对量刑问题的影响主要表现在两个方面:一是逮捕对刑期长短的影响;二是逮捕对刑罚执行方式的影响。

二、“逮捕中心主义”的形成原因

(一)制度环境的无形强迫

一是治理压力与社会控制系统的软弱无力。

二是独特的被害人反应机制和公众舆论导向。公众舆论对“逮捕中心主义”的影响主要体现在两个方面:首先,公众舆论可能会影响逮捕强制措施的运用及案件的定罪量刑活动;其次,公众舆论对错案的关注导致司法实践中对逮捕的罪疑要件的把握更加严格

三是公检法三机关内部绩效考评机制的引导。。绩效考评机制对逮捕中心主义现象的形成有两大影响:首先,将被追诉人是否有罪的认定从审判阶段提前到了批捕阶段,其次,批捕环节成为决定被追诉人最终命运的关键性环节,检察机关一旦批准逮捕,就有“义务”将案件起诉至法院并获得有罪判决,否则其将面临不利的考核后果。

四是公检法三机关内部控权机制的影响。

(二)具体制度的有形诱导

一是逮捕必要性要件的模糊和羁押替代措施的不完善。

二是审前程序中司法权的缺席与被追诉人权利救济机制的匮乏。与西方国家相比,我国的审前羁押程序存在两大特点:一方面逮捕措施的适用不需要法院的审查,另一方面羁押过程中法院无权对羁押必要性进行审查。

三是“流水作业”式的诉讼构造与独特的司法权运行机制。

三、如何看待“逮捕中心主义”现象

(一)“逮捕中心主义”的利弊分析

逮捕中心主义”现象的存在有一定的合理性,主要表现在三个方面:一是保障了刑事诉讼的顺利进行。司法实践中,逮捕不仅保障诉讼的顺利进行,还便利了公安司法机关的工作,在案多人少的地区,逮捕的这种便利公安司法机关工作的功能更加明显。二是将防止错案发生的关口前移,在一定程度上有利于准确打击犯罪三是体现了区别对待的精神,有利于被追诉人早日认罪悔罪。

然而,“逮捕中心主义”现象也存在一系列弊端,主要包括以下几个方面:一是增加了拘留阶段的取证压力,由此产生了两种可能的倾向。一方面是拘留期限的最大化导致犯罪嫌疑人在拘留后遭受非法的、任意的羁押。另一方面是诱发各种非法取证行为的发生。 二是不利于刑事诉讼中的人权保障。三是增加了政府的财政开支。

。四是不利于被追诉人的改造。一方面,审前羁押存在与短期自由刑一样的弊端,即被追诉人之间交叉感染,从而使得很大一部分被羁押的被追诉人将来可能会采用更加新颖的犯罪手法,犯罪行为也会更加隐蔽;另一方面,由于被追诉人在实体和程序上均没有得到公正的对待,在一定程度上强化了被追诉人的逆反心理

因此,从总体上说,“逮捕中心主义”现象的存在是弊大于利的。

(二)走出“逮捕中心主义”的具体路径

即一方面要对现有的制度环境进行优化,

一是增强国家的社会控制能力。需要进一步加强正式社会控制机制的建设,并引导非正式社会控制机制的发展和完善。如进一步加强各种实名制建设,加大对流动人口的控制力度,从而使得被追诉人不愿也不敢轻易脱保,进而可以提高取保候审的适用率;又如司法、治安、教育和治疗机构相互衔接,形成一个精细、连续的权力网络77,从而提高国家的社会治理能力。

二是对被害人反应及公众舆论的适度关注与合理引导。公安、司法机关在听取合理意见的基础上要注意适当引导并分流被害人和公众舆论的反应,如及时通报相关情况,加大审判公开的力度,在案件遇到问题时及时作出合理解释,改变案件管辖以及加强判决书说理等。

三是改革不合理的绩效考评机未来,应对一些考核指标进行调整,要过程与结果并重,甚至在一定程度上更多地注重过程的正当性,对法院考核指标的调整则要充分注意法院作为司法裁判机关的特殊性。

四是公检法三机关内部程序的合理引导

另一方面要对具体的制度进行合理化改造。

一是逮捕必要性要件的进一步明确。

二是羁押替代措施的进一步完善。

三是审前阶段司法救济的加强。一方面是司法权的有效介入,也就是说,对于那些强烈干预人身自由的强制措施的运用需要司法权进行一定的合理性审查,另一方面是救济程序的司法性,

四是审判权的独立运行与有效制约。84在法院外部,要保证法院作为一个整体的独立。在法院内部,则要保证法官能够依法独立行使裁判权。

四、回顾与展望

(一)回顾

那么,“逮捕中心主义”现象的存在对于将来的刑事司法改革有哪些启示呢? 在笔者看来,主要包括以下几点:一是刑事司法改革需要考虑公检法三机关及其工作人员自身的利益。二是要慎重对待公检法三机关内部的绩效考评机制。三是要谨慎考虑批捕权的归属问题。关于批捕权的归属问题,学界主要存在两种观点:一种观点是主张废除检察机关的批捕权,改由法院行使89;另一种观点是主张保留检察机关的批捕权90四是刑事司法改革的渐进性问题

二)展望

2012年以来,逮捕问题发生了一定的变化。

首先,2012年修正的《刑事诉讼法》确立了羁押必要性审查制度。

其次,对逮捕社会危险性条件的强调,可能会降低羁押率。

最后,“捕后轻刑率”纳入检察院的考核系统。

2018年修正的《刑事诉讼法》对“逮捕中心主义”现象有一定的影响。一方面,检察机关自侦案件的范围大幅度缩小,意味着检察机关对法院的制约能力可能会有所下降。另一方面,认罪认罚从宽制度的确立对逮捕的适用也有影2018年修正的1《刑事诉讼法》第81条增加了第2款内容,即“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”。      22019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第19条对此予以进一步强调,      3,一些地方性文件予以强调,例如,重庆市Y区委政法委牵头制定的《认罪认罚从宽制度实施细则》规

如何理解认罪认罚与逮捕的关系

有检察官认为,“对于认罪认罚、没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人不予逮捕是从宽的重要体现之一”99。有学者则认为,应当通过分步审查的方法,尽可能淡化认罪认罚与逮捕的关系。笔者赞同后一种观点,对于认罪认罚又没有社会危险性的被追诉人,当然不应逮捕,对于不认罪认罚但没有社会危险性的被追诉人,也不应当逮捕,这是法律的应有之义。