第十二讲| 组织、领导、参加黑社会性质组织

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一、法律条文

《中华人民共和国刑法》第二百九十四条　【组织、领导、参加黑社会性质组织罪;入境发展黑社会组织罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;

(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;

(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;

(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

二、真实案例

（一）基本案情

1996年，汪某被解除劳动教养以后，在湖南省沅陵县县城纠集杨某华等人为非作恶，成为当地的一伙恶势力。1997年5月7日，汪某伙同杨某华等人在沅陵县沅陵镇好吃街巷口将另一恶势力团伙成员陈某砍成重伤后，汪某负案潜逃至广东省深圳市。1998年年初，汪某为了控制深圳至沅陵的长途客运市场以牟取暴利，纠集和网罗了郑某华等人，通过违法犯罪活动夺取车站的经营权，获取经济利益，严重破坏了深圳至沅陵的长途客运秩序，初步形成了以汪某为组织者、领导者，郑某华等人为积极参加者的黑社会性质组织。

1999年10月，汪某在深圳因抗拒公安机关的抓捕，被民警开枪击伤，致使双下肢瘫痪。此后，汪某在田某安等人的陪护下在深圳疗伤。2005年下半年，汪某返回沅陵县。为了重新确立其在沅陵社会上的地位，汪某纠集田某安等人，同时网罗胡某亮等刑满释放人员和社会闲杂人员，由汪某将上述成员分为贩卖毒品和充当打手两部分，规定两部分成员之间不准接触，分开居住，统一开餐，违法犯罪所得由汪某统一管理和分配，充当打手的成员不准吸毒。2007年10月，胡某亮等人因贩卖毒品罪被判处刑罚。2007年12月，杨某华等人因聚众斗殴罪被判处刑罚。之后，陈某因故意杀人罪被执行死刑。汪某为了发展自己的势力，又纠集李某冬和郑某华，并吸纳徐某忠等人为成员。其中，李某红负责管理钟某军等人，谢某负责管理瞿某权等人，马某杨负责管理梁某等人，张某园负责管理赵某军等人。汪某通过对骨干成员的控制来达到对整个组织的控制，李某红等人带领各自管理的成员，集中住宿，统一开餐，形成了不许吸毒、不许到汪某开设的赌场内赌博等规矩。

汪某黑社会性质组织在形成和发展壮大过程中，为谋取经济利益，打击竞争对手，争夺地盘，大肆进行违法犯罪活动，有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、贩卖毒品等犯罪，致1人死亡、1人重伤、4人轻伤、2人轻微伤，严重破坏了当地的社会秩序和经济秩序，造成了极其恶劣的社会影响。

故意杀人、故意伤害、聚众斗殴的事实

2006年7月底，湖南省衡阳市石鼓区无业人员邬某辉因欠下沅陵县无业人员陈某赌债2900元，与陈某产生矛盾。2006年8月19日晚，邬某辉与杨某升、尹某钧等人来到湖南省长沙市开福区营盘路私生活网吧找到在此上网的陈某，要求免除部分赌债，被陈某拒绝后，邬某辉等人打了陈某。陈某斌同网吧上网，为此电话联系上宋某辉，通过宋某辉向汪某求助。汪某遂安某辉等人前往长沙帮陈某斌打架并提供左轮手枪一把、子弹6发、砍刀4把。汪某要胡某亮为宋某辉四人租了车，并支付了500元租车费，还给了杨某华1000元用于开支。宋某辉四人驾驶的车牌号为湘N43XXX的奇瑞轿车来到长沙，于2006年8月20日早上与上与陈某、陈某斌会合。当天上午9时许，陈某以和解为名，骗邬某辉到长沙市开福区营盘路乡里人家饭店。后陈某斌、宋某辉等人携带工具来到该饭店。邬某辉等人明知对方可能有诈，仍携带刀具赴约。同日上午10时许，双方在乡里人家饭店门前人行道上见面后，陈某向宋某辉等人示意并大喊“砍”，随即带头砍向邬某辉。随即，陈某星持左轮手枪逼住杨某升，陈某斌持匕首上前刺中杨某升左腹部，杨某华等人持砍刀朝杨某升身上乱砍。邬某辉被砍后逃离，陈某和陈斌追赶邬某辉未成返回现场，陈某又持刀砍了杨某升的手部。其间，陈某星将石某华打倒在地。陈某斌等六人行凶后乘坐奇瑞轿车逃现场。杨某升经送医院抢救无效，于当天死亡。

（其他故意伤害、聚众斗殴的事实略）

寻衅滋事的事实

1. 1998年年初，汪某为了夺取广东省深圳市坂田车站的经营权，提出与李某波合伙经营车站，遭到李某波的拒绝。1998年3月8日下午3时许，汪某带领陈某斌等人来到李某波在坂田的住房内，找到正在打麻将的李某波。汪某持匕首朝李某波大腿猛捅一刀。

2.1998年，汪某为了夺取广东省深圳市石岩车站的经营权，提出与陈某勇合伙经营车站，遭到陈某勇的拒绝，汪某即指使郑某华等人去砍陈某勇。郑某华等人携带砍刀来到石岩车站，没有找到陈某勇，张某华看见与陈某勇一起经营石岩车站的杨某兵正在车站内打电话，即抽出随身携带的砍刀跑过去砍杨某兵，杨某兵被砍后转身逃跑，郑某华等人亦持砍刀在后追砍，造成杨某兵全身多处被砍伤。经法医鉴定，杨学兵的损伤程度已构成轻伤。

（其他寻衅滋事的事实略）

敲诈勒索的事实

1.2008年，汪某为了垄断沅陵县城的“六合彩”码书销售，一方面安排徐某忠等人与沅陵县城码书经营者底某萍一起销售“六合彩”码书；另一方面安排谢某等人去找沅陵县城码书经营者钱某秋，不准钱某秋经营码书。钱某秋闻讯后来到汪某家求情，汪某要求钱某秋给30万元才能经营码书。钱孟秋迫于汪某一伙的淫威，答应给汪某18万元。2008年5月3日，钱某秋安排朋友杨某将现金18万元送给汪某，杨某按照汪某的吩咐将钱存人徐某忠的账户。

2.2008年，汪某将在沅陵县城南武田巷开设赌场的黄某建叫到家中，要求到赌场入干股。黄某建迫于汪某的淫威，答应让汪某入干股。汪某指使李某冬等人到黄某建赌场分多次收取7000元，李某冬等人将7000元钱全部交给了汪某。

（其他敲诈勒索的事实以及贩卖毒品、开设赌场、妨害作证、非法持有枪支的事实略）

市检察院以被告人汪某等27人分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪，窝藏罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪、非法持有枪支、弹药罪，向市中级法院提起公诉。

被告人汪某辩称：其行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪，故人杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪。其辩护人提出汪某不构成组织、领导黑社会性质组织罪，妨害作证罪，非法持有枪支、弹药罪，敲诈勒索罪，以及不应承担故意杀人罪的刑事责任等辩护意见。

（二）法院判决

市中级法院认为，被告人汪某的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，贩卖毒品罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪……依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条等条文之规定，判决如下：

被告人汪某犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年六个月；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年；犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺治权利终身，并处没收财产十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年并处罚金人民币二十万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元，罚金人民币二十万元。

（其他被告人的定罪处刑情况略）

一审宣判后，被告人汪某等人不服，提出上诉。

汪某及其辩护人提出：原判忽略了汪某高位瘫痪已无犯罪条件以及1999年10月至2005年11月在广东养病期间无违法犯罪行为的问题，认定汪某犯组织、领导黑社会性质组织罪违背事实和法律等上诉理由和辩护意见。

省高级法院经审理认为，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，除对汪某所犯贩卖毒品罪量刑过重以外，对其他犯罪的量刑均适当。审判程序合法。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条等条文之规定，判决如下：

1.驳回上诉人徐某忠等人的上诉和上诉人汪某的部分上诉，维持市中级法院原审判决第2项至第28项判决和第1项中对汪某犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪、故意伤害罪，聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪的判决及犯贩卖毒品罪定罪部分的判决。

2.撤销市中级法院原审判决第1项中对上诉人汪某犯贩卖毒品罪量刑部分的判决。

3.上诉人汪某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元，与原判对汪某犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，敲诈勒索罪，开设赌场罪，妨害作证罪，非法持有枪支罪判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥治权利终身，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币二十万元。

最高人民法院经复核审理，依法核准被告人汪某死刑。

（三）评析

1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。

本罪的客体为社会管理秩序。黑社会性质的组织，它的产生和存在对社会秩序和公众安全构成极大威胁。黑社会性质的组织犯罪的形势多种多样，如贩卖毒品、走私武器、暴力杀人、组织卖淫、腐蚀官员等等，使城乡失去安全，引起社会情况恶化、社会秩序的扰乱。

本罪在客观方面表现为行为人组织、领导和积极参加以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。

本罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，也可以包括单位。

本罪在主观方面必须有明确的故意，即明知是黑社会性质的组织而积极参加；明知是黑社会性质的组织而组织、领导；如果不了解情况，参加了黑社会性质的组织，事后退出的，可能构成别的罪，而不按本罪追究刑事责任。当然，如果参加时不明知，加入后明知了仍不退出，则应按本罪追究刑事责任。

本罪的追求目标是金钱和权力。

2.要注意从以下几个方面区分构成该犯罪与否：

第一是对于参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微如参加黑社会性质组织后虽有不良行为或者一般性的违法活动但危害不大的，可以不作为犯罪处理。

第二是本罪的既遂与未遂。本罪为行为犯，只要实施完毕了组织、领导参加黑社会性质组织之一的行为，即构成本罪且为既遂。就本罪而言，包括组织、领导、参加行为，三种行为着手进行至完成的确定都不相同，判断既遂的标准自然也不同。

3.数罪并罚是指对犯两个以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行的刑罚。数罪，指一人犯几个罪。我国刑法规定，在判决宣告以前犯几个罪的是数罪，但判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕以前又犯新罪的，也是数罪，应按数罪并罚的规定处罚。我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。

数罪并罚执行刑期有三种具体规定：

第一种是数罪中有一罪被判处死刑或者无期徒刑的，执行死刑或者无期徒刑。如本案例中的汪某；

第二种是数刑总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行刑期。如：拐卖妇女罪被判有期徒刑七年，强奸妇女被判有期徒刑九年，介绍卖淫罪被判有期徒刑三年，该罪犯的数刑中总和刑期为十九年，决定执行的刑期为十九年以下，数罪中最高刑期为九年，该犯的实际执行期应为九年以上十九年以下酌情决定执行期。

第三种是数罪并罚管制最高不超过三年，拘役不超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。这是数罪并罚最高执行刑期的规定，如数罪都被判处管制，总和管制达到五年，但最高执行刑期不超过三年，也就是说最高执行三年管制。

另外数罪中被判处有附加刑的，附加刑也应当执行，并且有几个执行几个，刑法规定“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”。

三、提升

较长时期内暂停实施违法犯罪活动的是否可以认定黑社会性质组仍持续存在？

答：就本案而言，因为并不存在前后两个不同的犯罪组织，所以认定汪某黑社会组织在较长时期内持续存在发展是正确的。

理由如下：

（一）黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织。

刑法第二百九十四条第一款尽管没有明文表述黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织，但该条第五款第一项中所规定的“形成较稳定的犯罪组织”，实际上已经包含了这一要求。如果对黑社会性质的四个特征进行系统化分析，便会发现“较长时期内持续存在”是会性质组织的必然要求。

（二）对本案黑社会性质组织是否持续存在的具体分析。

本案中，汪某与陈某斌于1998年负案潜逃至深圳，沅陵县部分负案人员郑某华等人随后到深圳投靠汪某，汪某还纠集了沅陵籍闲杂人员刘某生等10余人，使用暴力和威胁手段逐步夺取、控制了深圳至沅陵的长途客运线路，不仅在深圳、沅陵两地皆树立了非法威望，而且为该组织的发展壮大获取了经济支持。截至此时，该犯罪组织已经将深圳至沅长途客运业务确定为组织的核心利益所在，且在该市场初步形成了强势地位。可以将该时间确定为汪某恶势力团伙转化为黑社会性质组织的时间起点。

本案的特殊性在于汪某黑社会性质组织形成后所实施的违法犯罪活动，时间上存在中断，空间上存在跨地域的情况。虽然汪某黑社会性质组织在长达5年的时间里没有实施违法犯罪活动，组织成员也有明显更替，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性，应认定该黑社会性质组织在“较长持续存在”。主要理由是：

其一，组织者、领导者具有延续性。汪某在前后两个阶段中均居于组织者、领导者地位，对于犯罪组织的存在、运行都起到了不可替代的核心作用。

其二，组织成员具有延续性。2005年汪某回到沅陵后重新聚集的人员，包括前一阶段在深圳所带的骨干成员陈某斌等人，汪某通过对这些骨干成员的继续控制，实现了对整个犯罪组织的继续控制。更为重要的是，即使是在汪某因拒捕被击伤而停止实施犯罪的5年间，组织成员郑某华等人仍然追随在汪某身边，虽未实施违法犯罪活动，但仍听从汪某指挥并照顾汪某起居，说明该组织并未真正地分崩离析，始终保持着一定的人员构成。

其三，非法影响具有延续性。汪某黑社会性质组织在前一阶段实施犯罪的地点主要是在深圳市，汪某等人使用暴力、威胁手段，控制了深圳市运营相关客运线路的4个车站中的3个，对深圳至沅陵的长途客运市场形成重大影响。由于被该犯罪组织残害的对象主要是沅陵籍群众，故相关犯罪活动所造成的非法影响已经波及沅陵，甚至主要体现在沅陵，汪某黑社会性质组织在沅陵树立了恶名。在后一阶段中，汪某重返沅陵，之所以能够于短时间内迅速纠集和吸纳一大批刑满释放人员、社会闲杂人员，也与该组织之前在深圳的所作所为及其形成的非法影响具有直接关联。汪某黑社会性质组织在深圳是以控制长途客运市场为其核心利益，返回沅陵后则以贩卖毒品、开设赌场及地下“六合彩”等为其主要经济来源。虽然其染指的领域发生明显变化，但其以暴力、威胁为主要手段，有组织地实施违法犯罪活动的行为方式没有变，追求非法控制并借此攫取经济利益的总体犯罪意图没有变，由此造成的非法影响与前一阶段具有延续性和一致性。

好，今天的课就到这里，希望能对你有启发。

今天，距离到达实用法律认知的彼岸还有353/365。

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