一、案情简介：

2019年*月*日0时许,被告人张X、于X、赵X、颜X与被告人付X、魏X在电话中因琐事发生口角,后双方约定在天津市某区某超市附近见面。2时许,被告人付X、魏X及被告人付X纠集的他人与被告人张X、于X、赵X、颜X等人先后抵达现场,被告人张X、被告人付X持木棍进行追逐付某未果。魏X等人乘坐车辆离开现场过程中,赵X持木棍将魏X等人所乘坐的车辆砸坏价值八百余元。离开途中魏X报警,并在电话里告知了张某等人报警一事，张某等人便返回案发现场欲赔偿车辆损失解决问题，遇民警被抓获,被告人付X经民警电话联系后,向公安机关投案，被告人张X已赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解.

二、原一审判决结果：

1、张某聚众斗罪判处有期徒刑三年；付某聚众斗殴罪有期徒刑二年六个月

其他涉案人员另案处理。

2、张某对一审判决不服提出上诉，付某服判未上诉。

三、办案简述：

[if !supportLists]1、[endif]我们是在本案二审阶段接受的当事人家属委托，为张某提供二审辩护；介入案件后，我们第一时间会见了当事人、约见了二审主办法官并阅取了原一审全部案卷，经过详细研究，我们根据事实和法律，向法官提交了张某“无罪”的辩护意见；二审未开庭，天津市第一中级人民法院作出了（2019）津01刑终610号刑事裁定书：二审法院认为，原审法院认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（三）项之规定，裁定：一、撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111刑初62*号刑事判决。二、将本案发回天津市西青区人民法院重新审理。

[if !supportLists]2、[endif]发回重新审理后，家属二次委托我们，为张某提供发回重审阶段的一审辩护人，因疫情影响，本案从2020年年初发回后，一直未开庭审理；辩护人在此期间多次和主办法官沟通案件，表达观点，并重新书写了无罪辩护意见（11页，7106字）、类案检索报告，就有关事实、法律、案例等以书面形式提交给了主办法官，以促进主办法官认真考量本案的特殊之处，从而达到为当事人争取最大权益的有效辩护目的。至2020年10月17日本案才得以开庭（此时已经被实际羁押一年六个月有余）。2020年11月作出判决：被告人张某聚众斗殴罪，判决有期徒刑一年八个月，付某聚众斗殴罪一年八个月。

3、律师分析：此判决，基本上是以羁押日期为依据，最终实报实销。

4、辩护效果：比原一审判决减少刑期一年四个月，基本达到了有效辩护的目的。

[if !supportLists]四、[endif]本案焦点问题总结：为何辩护人认为张某是无罪的？

本案的背景为扫黑除恶专项斗争开展关键之时，双方顶风闹事，实属不对，但是，辩护人认为也不应拔高处理，该案完全符合治安处罚的条件，应予以治安处罚即可。理由如下：

根据 2011年09月27日天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局发布的《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》的相关规定可以知道：聚众斗殴犯罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，一般情况下，这种犯罪涉及人员多、社会波及面广、对公共秩序和人民群众安全感的威胁大，也容易引发严重后果。同时，其首要分子和积极参与者均抱有藐视和挑衅社会秩序的主观心态，比其他普通刑事犯罪分子具有更深的主观恶性和人身危险性。但是，应要严格把握聚众斗殴犯罪的法律适用标准。严格区分聚众斗殴罪与非罪，此罪与彼罪的法律界限，防止将多人实施的普通伤害行为认定为聚众斗殴罪，把本罪变为新的“口袋罪”，扩大打击范围；故此，认定聚众斗殴罪要坚持主客观相一致的定罪原则，既要注重对外部行为特征的分析认定，更要注重对主观故意的考量，防止客观归罪，所以，除要求客观上双方或多方以暴力互相攻击外，还要求双方都有争霸、报复等动机，虽然聚众斗殴必然表现为双方互殴对打，但双方对打并不必然就应定性为聚众斗殴。

《纪要》中还明确强调，上述特征与普通民间纠纷引发的一般斗殴行为具有本质区别，对因普通民事纠纷引发，事出有因，目标明确，杀人或伤害故意明显，不具备前述主观特征的多人实施的故意伤害、故意杀人行为，应以故意伤害、故意杀人罪定罪处罚，防止将聚众斗殴罪泛化。

那么本案中，根据案卷中的相关人员供述以及抓获经过，可以明确以下几点事项：

[if !supportLists]1、[endif]本次涉嫌聚众斗殴的起因及动机，不符合聚众斗罪认定的标准。根据案卷中侦查机关出具的抓获经过可以知道，2019年*月*日凌晨*时许，魏某、付某与于某因琐事在电话中发生口角，后于某纠集张某等人来到某镇某商场南侧停车场找到魏某等人，双方发生争吵以后魏某等人乘坐出租车离开，付某逃跑等事实。可以看出，张某是在女友被对方无故多次欺辱、恶意辱骂、不断寻衅滋事挑逗的情况下，一时冲动被裹挟的参与了本次事件的，并没有非常恶性的称霸和破坏社会秩序的动机，且大部分涉案人员将双方的“电话约定”称之为“见面”而非“约架”。

根据人民法院出版社2012年出版，由张军主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》一书（第413页）所做解答，可以知道：司法部1990年发布的《民间纠纷处理办法》第三条明确规定：基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”经研究认为，刑事诉讼法第二百七十七条规定中的“民间纠纷”可以作如此界定。

故此，辩护人认为本案仅是日常生活中发生的纠纷，符合以上刑事诉讼法中对“民间纠纷”而引发的认定标准，张某等人并非为了争霸、挑衅社会秩序等动机采取的行动，另外，根据案卷中赵某、张某等人的笔录，也可以看出双方见面的目的也仅仅是想“吓唬”一下对方，而没有聚众斗罪中应有的寻仇、报复、称霸一方以及藐视、挑衅社会公共秩序的主观故意，没有聚众斗殴罪需要具备流氓动机，故此，张某等人的主观动机不符合聚众斗殴罪的主观构成要件。

2、本案不符合聚众斗罪认定中的客观社会危害要件。

聚众斗殴罪是《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中的罪名，其与“寻衅滋事罪”都来源于原来的“流氓罪”，其侵害的“法益”为“社会公共秩序”，但辩护人认为，并不是只要侵害了“公共秩序”这一法益，就必然入罪，而是应分清是对其采取“治安处罚”还是“刑事处罚”，二者如何衔接等问题，否则《治安处罚法》将如同虚设。

根据全国人大常委会法制工作委员编写的《中华人民共和国治安管理处罚法》释义及实用指南一书（第214页）中所强调“在实践中，正确认定和处理扰乱寻衅滋事行为应该注意如下界限：区分结伙斗殴行为与聚众斗殴罪的界限。根据《刑法》第二百九十二条的规定，聚众斗殴罪是指（在首要分子的组织、策划、指挥下）出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地进行打架斗殴的行为。二者的区别主要在于情节和危害结果不同。结伙斗殴行为虽然有时也会侵犯他人的人身权利和财产权利，但情节较轻，危害不大；聚众斗殴罪情节严重，社会影响恶劣，而且常常造成人身伤亡和重大财产损失的严重后果。”

本案中，根据监控录像视频显示，双方参与人数较少，聚集持续时间三四分钟，时间也较短暂，且案发时间为凌晨2点，此时虽然处于公共场所，但是，没有其他群众在场，夜深人静，没有造成社会秩序混乱，对人民群众安全感的威胁也可以忽略不计，没有聚众斗殴犯罪种通常要求的“情节严重，社会影响恶劣，造成人身伤亡和重大财产损失的严重后果”。本案没有造成其他任何人的人身损伤，且张某已经赔偿了受害者的车辆损失2000元，得到了受害人的谅解。

所以，张某等人的行为最多是属于《中华人民共和国治安管理处罚法》中的“结伙斗殴”的寻衅滋事行为，而非聚众斗殴行为，不符合聚众斗殴罪要求的客观社会危害性要件。

3、本案完全符合有关寻衅滋事治安案件的处罚标准，而不应将一般治安案件上升为刑事案件。

（1）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”

本案中，张某在其女友于某被付某及其女友魏某一再辱骂刺激下，才双方相约“见面”的，而且双方见面后并未实际发生“相互斗殴”，并没有穷追猛打，也没将对方打伤打残的主观故意，所以在付某逃跑时，张某也仅仅是追了几步就折回了，以上的种种行为都能看出，张某当晚的行为仅仅是为了在女友面前“逞强”的冒失行为，符合“寻衅滋事”的认定标准，而非“聚众斗殴”。

那么有寻衅滋事行为是否就构成了寻衅滋事罪呢？

根据全国人大常委会法制工作委员编写的《中华人民共和国治安管理处罚法》释义及实用指南一书中（第211页）所强调“要区分寻衅滋事行为与寻衅滋事罪的界限。根据刑法第二百九十三条的规定，寻衅滋事罪，是指随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。两者区别的关键在于情节是否恶劣。寻衅滋事行为的情节较轻，尚未造成严重后果；构成寻衅滋事罪必须是情节恶劣、后果严重，如多次殴打他人取乐，引起公愤；多次殴打他人致人轻伤等，结伙、持械追逐、拦截他人，追逐、拦截妇女造成恶劣影响或后果严重等。”

结合本案事实，辩护人认为张某的行为明显情节较轻，未造成严重后果，也未达到“寻衅滋事罪”的法定标准，仅仅是“寻衅滋事”的治安违法行为。

[if !supportLists]（2）[endif]根据2018年6月12日公安部印发的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》通知中，第十一项规定：《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的。同时“指导意见”对以上条文的【理解与适用】也做出了明确规定：“有下列情形之一的，属于‘情节较重’：（一） 纠集多人或者多次参加寻衅滋事的；（二）持械寻衅滋事的；（四）追逐、拦截他人并有侮辱性语言、挑逗性动作或者以暴力相威胁的；（五）驾驶机动车、非机动车、其他交通工具，或者持械追逐、拦截他人的。”

本案发生于深夜，持续时间很短，不同于在人员密集场所发生的大规模斗殴，对公共秩序的影响微乎其微，也未造成公民人身权利和财产权利的严重损害结果，张某等人的行为完全符合《治安管理处罚法》第26条“结伙斗殴”寻衅滋事“情节较重”的情况，应根据行政处罚的裁量指导意见予以行政处罚即可，而不应将一般治安案件上升为刑事案件，否则偏离了法治轨道。

综上，辩护人认为：本案张某等人的的行为不应认定为聚众斗殴罪。

[if !supportLists]五、[endif]本案中“量刑辩护”总结

[if !supportLists]1、[endif]本案自首情节在原一审判决中并没有被法院认定，本次重新审理的判决中，法院依法采纳了辩护人的意见，依法予以了认定即：张某明知对方报警公安民警在现场的情况下，返还案发现场，应当认定为主动投案，到案后如实供述了自己的罪行，系自首。

[if !supportLists]2、[endif]辩护人持有未遂的辩护观点，但是很遗憾，判决中没有采纳，现将辩护人观点简述如下，供大家探讨：

根据2011年天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》的规定：聚众斗殴罪在客观方面由“聚众”和“斗殴”两个相互关联的行为复合构成...仅实施了聚众行为，没有进行斗殴的，可以根据行为的实际危害程度，结合犯罪的具体形态，决定是否按犯罪未遂、中止进行处罚。

根据《大辞海》查询，对“斗殴”的解释为“双方对打。如聚众斗殴”，根据《现代汉语词典》的“斗”的解释为“对打：斗殴”，“殴”的解释为“打人”，故此综合天津市《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》及词典对“斗殴”的解释，可以知道“斗殴”需要双方的争斗、殴打行为，如果只是单方的追逐行为难以认定为“斗殴”行为。

本案中，双方达到现场后，并未发生实际斗殴行为，付某见到张某等人后旋即逃离了现场，张某等人仅是追了一会就不再追赶，因付某逃跑，导致了双方没有实际交手，双方的斗殴行为未实际发生，故此张某等人的行为客观上仅是“聚众”，而没有进行 “斗殴”，所以，本案张某即便构成聚众斗殴罪，也应按犯罪“未遂”予以量刑处罚。

最后提出律师个人建议：

[if !supportLists]1、[endif]年轻可以气盛，但是，我想应该将此股力量转化为积极进取的动力，而不是一时冲动酿下苦酒！

[if !supportLists]2、[endif]寻衅滋事罪、聚众斗殴罪均来自“流氓罪”，俗称“口袋罪”，希望立法机关将以上罪的入罪标准具体化，避免行政处罚案件与刑事案件混为一谈，造成打击面过大的后果。

作者：河北正一律师事务所张雅新律师

                                     2020年12月25日