近代以来,西方,特别是以美国为代表的法学家们倾向于把法律制度所应当增进的基本价值作为法学研究的关注重点。这就是E.博登海默所说价值取向法哲学在美国的兴起。
比如,埃德蒙.凯恩承认理性因素在司法中具有一定作用,但是他又认为法律过程其实质是一种直觉的伦理回应。又比如,郞.富勒认为法律目的上和价值上的考虑都渗透在法律的解释和适用之中,因此,司法过程中也不可能主张“实然”与“应然”的二元论。言下之意,法学家不用研究什么是正义的问题,而应当去研究什么是不正义的问题就可以了;法学家和司法人员不用去阐释司法的逻辑,而只需关注伦理道德的直觉。这显然是错误的。
诚然,司法逻辑的基础离不开价值判断,即离不开伦理道德的约束,因为,司法三段论的大前提之判断,即来源于伦理道德之价值判断,但是,伦理道德之价值判断,却并不来自于人们的直觉,而是来源于自然以及因此而形成的自然法思想。自然规律是一种“应然”,即应当如此,但社会实践却并不完全合乎自然规律之“应然”。它所反映出来的,是以“应然”为参照的“实然”,即实际上是如此。“应然”为“实然”的这种参照即是二者间的联系。二者间也是有差距的。这个差距就是“应然”与“实然”的区别。
价值取向法哲学的代表人物虽然不认同“应然”与“实然”的界分,他们更倾向于认为“法律乃是为了满足或有助于满足人们的共同需求而做出的一种合作努力”(E.博登海默《法律学 法律哲学与法律方法》P201)。这一倾向性认识,当然是符合人类对法律的根本目的的,也是在目的上“渗透在法律的解释和适用之中”,但否认“应然”与“实然”之区别,实则有害于此目的之达成。
首先,否认“应然”与“实然”二者的存在,在司法逻辑上将会留下一个深深的漏洞。它会使司法者忽略,甚至忘记“应然”与“实然”的哲学意义,从而在认识论和方法论上留下法律解释与适用的一个缺陷。
其二,否认“应然”与“实然”二者的存在,在目的、价值的判断上,就失去了衡量标准。“应然”来源于自然法思想,其是自然规律的反映,理所当然是符合人性的,也是符合法律之目的的。“应然”是一切事物、行为(普遍性)符合立法目的、法律价值的标准,而“实然”则是某一具体事物、行为(个殊性)所实际表现出来的目的与价值。那么,“实然”与其实际表现出来的这一价值和目的,是否符合法律的价值和目的呢?其评价、判断依据必然是“应然”之标准。
法律的社会目的、价值总是以是否体现正义、公平为标准的。这是对立法者、司法者而言的。但社会中还有绝大多数人不是立法者、司法者,他们仅仅是法律调整的对象、客体,对他们来说,需要法律体现正义、公平,但他们所理解和需要的正义与公平,不是其概念,也不是指其普遍性,而是以是否有利于自己来评价、判断的。这实际上也是“应然”与“实然”的一个巨大的鸿沟。
律师、政府/企业法律顾问,他们也不是传统意义上的法律工作者,因为他们不是为了普遍意义上的公共利益。因此,他们对法律的理解与适用,更侧重于法律对安全与效率的保护,手段便是法律风险的防范,这几乎是他们纯粹的目的。律师、政府/企业法律顾问们对法律的如此理解与适用的“实然性”,是对郞.富勒价值取向法哲学的全面反动,但这也的确是现实主义法律观的出发点和落脚点。它与法律的价值与目的似乎背道而驰,渐行渐远于“人类合作的努力方向”。但,在终极意义上,它们也许是殊途同归。