所谓自然规律,是指“存在于自然界的客观事物内部的规律”,不以人的意志为转移,不能被人改变、创造或消灭。如果一项方案的实施需要人的主观思维介入,而方案的实施依赖人的个性化思维活动,使得方案的实施效果具有不确定性和不客观性,则该方案属于智力活动的规则和方法;
智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法,之所以将智力活动的规则和方法排除在专利保护客体之外,是因为试图包含人脑中进行的思维活动置于专利独占权的控制范围之内,不合理也不现实;
但如何判断一项发明是不是智力活动规则,确实十分困难的问题,因为智力活动规则本身的边界十分模糊,再加上很多智力活动规则与物理活动相结合,从整体上看这些方案与专利法意义上的保护客体十分接近,例如信息呈现方法、商业模式、计算机程序等发明,在实务中常引发较多争议;
在审查指南中,以举例的形式给出了许多智力活动的规则和方法例子,例如审查专利的方法、交通、比赛、游戏规则、信息表述方法、锻炼身体的方法、驯兽方法、图书编排方法等等;
为了便于操作,审查规程中指出,如果权利要求既含有智力活动的规则和方法,又含有技术特征,则该权利要求就整体而言不是智力活动的规则和方法,不适用专利法第 25 条,审查员应当依据专利法第 22 条第 2 款或第 22 条第 3 款进行审查 。也就是说,代理人在写包含智力活动规则的权要时,要包含技术特征,使得权利要求整体而言不是智力活动的规则和方法,当然这里还是要整体性去考虑,不能太机械。
除了上述机械的判定方法外,还有一个比较合理的判定方法,即分析发明创造对人的思维运动的依赖性;换句话说,如果一项方案的实施需要人的主观思维介入,而方案的实施依赖人的个性化思维活动,使得方案的实施效果具有不确定性和不客观性,则该方案属于智力活动的规则和方法;
本篇就先以信息呈现类的俩案例来说明,复审委是如何对该种案例进行判定的,后续再接着分析商业模式和计算机程序类发明的判定方式;
案例一《一种石墨铅笔分类的色彩图案标识法》-200510072481.8
为了解决现有技术中用HB、2B、F、H做标记铅笔识别性比较差的问题,(科普:B为软性类,H为硬性类,HB、F为中性类,数字标识硬度级别),发明人特地在说明书中强调:“本发明对石墨铅笔的分类(按硬度HK分)的现有识别方法进行了改进,即采用了运用自然规律形成解决这个问题的技术方案,
具体的说,这个方案是采用色彩图案代替原有的标识记号对石墨铅笔进行标注,利用大自然给予人们的冷暖在人们身上的感受而来,众所周知:自然法则中的冷与硬属同性,暖(热)与软属同性...
色彩图案标识法就是运用这种自然法则将冷色的色彩运用到硬性H类铅笔的图案标识上,将暖色的色彩运用到软性B类铅笔的图案标识上,将中性色的色彩运用到中性F的铅笔的图案标识上,再加上数字,从而形成一套完整的对石墨铅笔分类的色彩图案标识法,该技术方案的实施,大大提高了视觉的灵敏度”
为了体现出方案的效果,小丁把附图添加一下颜色,如下图所示:
小丁觉得,这确实是一个挺好的创意,红色表示软的,蓝色表示硬的,通过标记的个数表示数字,看上去确实比只标记H/B的视觉效果要好得多;
再来看看该案的权利要求书:
然而,这么好的创意再一次被国知局无情的驳回了,驳回理由是:该解决方案没有采用任何技术手段或者利用自然规律,而是人为设定一些特定的图案以对石墨铅笔的硬度信息进行表述,是一种信息表述方法,因而是智力活动的规则和方法。
专利申请人不服,提出复审,并认为:本案采用了“自然法则中冷暖不同属性的色彩图案和不等的图案数量”对石墨铅笔硬度的类别和级别进行标注,具有瞬间识别性能提高的技术效果,同时给铅笔的流通和管理带来了方便,且更加美观。本申请将色彩和铅笔相结合,解决了技术问题,具有技术效果,属于专利保护的客体。
对此,复审委认为:“认定本申请是否属于专利法意义上的技术方案,其关键在于步骤一中的“定义”行为遵循的是自然规律还是仅是人为设定的规则。
所谓自然规律,是指“存在于自然界的客观事物内部的规律”,不以人的意志为转移,不能被人改变、创造或消灭。对于色彩和软硬度的对应关系来说,只有客观存在、并不以人的意志为转移的对应关系才属于自然规律的范畴。
正如复审请求人在答复第一次审查意见通知书时所举的例子那样,钢铁在加热过程中,随着温度的逐渐升高,其颜色由青黑→暗红→深红→大红,相应的,其物理性质由硬→微软→更软→可流动的液体,因此,在钢铁融化这一过程中,体现出了“冷硬”与“暖软”相对应这一自然规律。
然而,却并不能将上述规律任意推广到整个客观世界。事实上,并非所有物质的色彩与硬度之间都具有“冷硬暖软”这一对应关系。就本申请而言,石墨铅笔的硬度和在其上标注的颜色、图案之间便不存在上述对应关系,即:颜色越偏冷色调,硬度越大。
因此,复审请求人根据铅笔硬度来定义色彩和图案的这一手段,属于人为设定的规则,而这种设定的“创意”和“灵感”仅仅来源于复审请求人对个别自然现象的感官经验,而非具有普遍适用性的客观规律。综上,本申请的上述方法并未利用自然规律,其不属于专利法意义上的技术手段。
由于本申请的标识方法是建立在先对石墨铅笔的硬度进行颜色和图案数量的定义的基础上,如果不事先对此进行人为定义,那么就不能快速识别石墨铅笔的硬度。因此,本申请中声称的解决了“铅笔硬度识别的瞬时性和远距离的识别问题”,实质上只是人们对于色彩和图案的识别问题。
而色彩、图案由于相对于字体较小的文字更加醒目、更加容易被辨识这早已是广泛应用于社会生活各个领域的基本常识,因此,用色彩、图案来替代文字并没有对现有的识别技术作出任何的贡献。在此基础上,人为将色彩、图案和石墨铅笔进行对应实质上也没有解决任何“技术”上的问题,其取得的效果也非技术效果。”
由此可见,该方案的实施依赖于对颜色和硬度之间对应关系的定义,而对于“定义”这种行为,是以人的意志为转移的,所以就被纳入了智力活动规则的范畴,有点可惜,但又无可奈何;所以以后如果遇到需要事先定义的案子,则需要考虑该定义是否依赖人的思维介入;
案例二《一种万能旗》-201310396828.9
该案例中,将国际象棋、中国象棋、跳棋、五子棋、五道棋、黑白棋、骰子棋等棋集合在了一个棋盘上,如下图所示:
我们来看一下该案的权利要求书:
该方案似乎和案例一有点类似,驳回理由也很像,审查员认为:“权利要求1请求保护一种万能棋,其内容对棋盘的形状、布局、图案、颜色以及在棋盘游戏中相关图案的用途进行限定。这些内容的定义完全基于具体的、人为规定的游戏规则,从而将棋盘的特定区域赋予特定的游戏含义,使得玩家可以按照特定的规则进行棋类游戏。
由此可见,这种棋实质上是一种承载特定智力活动规则的标记或符号,本质上是通过将公知的中国象棋、国际象棋、跳棋等游戏棋盘的图案进行组合,没有采用利用了自然规律的技术手段给其结构和功能带来任何技术上的改进,所以该方案所采用的手段不是技术手段;
该方案所要解决的问题是如何在一个棋盘上根据需要来选择实施某种人为规定的游戏规则,所以所解决的问题也不是技术问题;该方案所实现的效果仅仅是实现了多种游戏规则中的棋盘图案的设计和分布,该效果也不是技术效果。因此,该权利要求限定的方案并非采用技术手段来解决技术问题并获得技术效果的技术方案。”
然而,这个案子最终却授权了,我们先来看看复审请求人是如何说的:“本申请要求保护的万能棋没有涉及新的游戏规则,其是基于现有的、已经被大众广泛认可接受的、具有国际通用规制的棋类游戏用物品进行了结构改进,属于技术方案,该结构不以人的意志为转移,符合自然规律;”
复审委认为:“本申请的权利要求1请求保护一种万能棋,其中包含了对棋盘本身的结构所提出的改进,并在该结构的基础上对棋盘盘面的布局、图案、颜色等进行了限定,从而在棋盘上实现中国象棋、国际象棋以及跳棋等多种棋类功能,并非是在一个现有结构的棋盘上根据需要来实施某种人为规定的游戏规则。
权利要求1对于棋盘结构的上述改进属于利用了自然规律的技术手段,通过该技术手段,解决了现有棋盘功能单一的技术问题,实现了棋盘功能多样化的技术效果,因此权利要求1的方案整体上属于技术方案,符合专利法第2条第2款的规定。”
由万能旗案例我们可以看出,如果是在已有的人为定义的规则下对物体的结构进行改进,而不是定义一个新的规则,则符合专利法所要求的的保护客体;
说实话,万能旗能授权而铅笔被驳回了,小丁还是觉得是有点可惜的,仅仅是因为万能旗在正方形的棋盘上多了四个三角形就算是对结构所提出的改进了?那我铅笔上不设置图案,而是改造成在铅笔上开槽,并在槽里面标记已有的2B标记,槽的个数和数字相对应,这种结构能不能获得授权呢?
如果可以的话,那么判定能是否属于专利保护的客体的方法可不可以总结为,看方案是否对客观世界进行了改造?总之呢,记住棋盘的案例和铅笔的案例就可以了,主要还是判定方案的事实是否依赖人的思维活动,是否以人的意志为转移。