[原题]陕西长城铁塔制造有限公司与杜某工伤劳动争议案·评析
一、案件争议双方
劳动者：杜某，男。
委托代理人：李××律师，陕西众邦律师事务所律师
单位：陕西长城铁塔制造有限公司，住所地为西安市经济技术开发区泾渭工业园
委托代理人：
宋文利，陕西德伦律师事务所律师
刘蓁娟，陕西德伦律师事务所律师
二、案件事实与审理经过
2009年4月，杜某到陕西长城铁塔制造有限公司（以下简称长城铁塔公司）镀锌车间工作，2009年7月27日，杜某在上班时被空中落下的钢材砸中左脚。经治疗，于2010年7月14日出院，共住院336天。
2010年7月16日，杜某母亲（张新会）向高陵县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因杜某与长城铁塔公司未签订任何书面的合同，不具备工伤认定的基本证据要求。所以高陵县人力资源和社会保障局建议杜某先行证明其与长城铁塔公司的劳动关系。2010年8月31日，杜某正式向高陵县劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，请求确认其与长城铁塔公司的劳动关系。2010年10月8日，仲裁委作出高劳仲案字（2010）19号裁决书，裁决杜某与长城铁塔公司存在劳动关系。裁决后，长城铁塔公司不服，向高陵县人民法院提起了诉讼，请求法院依法确认杜某与长城铁塔公司不存在劳动关系。2011年4月12日，高陵县人民法院以（2010）高民一初字735号判决书，判决杜某与长城铁塔公司存在劳动关系。长城铁塔公司仍不服，诉至西安市中级人民法院，该院以（2011）西民二终字第02104号判决书维持了一审判决。后长城铁塔公司向陕西省高级人民法院申请再审，该院以（2012）陕赔民申字第00094号裁定书驳回了其再审申请。
2012年1月9日，高陵县人力资源和社会保障局作出工认字（2011）第074号工伤认定书，认定杜某为工伤。2012年4月23日，经西安市劳动能力鉴定中心鉴定，杜某伤残为七级，停工留薪期三个月。杜某将工伤认定书邮寄送达给长城铁塔公司，长城铁塔公司对工伤认定书不服，认为送达程序不符合法律规定。2012年2月28日，长城铁塔公司向高陵县人民法院提起了行政诉讼，请求撤销（2011）第074号工伤认定书。
2012年7月6日，杜某依据工伤认定书及劳动能力等级鉴定书向仲裁委提出工伤待遇申请，请求长城铁塔公司支付医疗费、护理费、误工费等，并要求单位办理养老、医疗、失业保险。2012年10月30日，高陵县人力资源和社会保障局作出了高劳仲案字（2012）32号裁决书，部分支持了杜某的仲裁请求。双方均不服，起诉至高陵县人民法院，高陵县人民法院认为，首先，原被告双方的劳动关系已由该院（2010）高民一初字735号判决书和西安市中级人民法院（2011）西民二终字第02104号判决书得以确认，确认双方之间存在劳动关系；其次，高陵县人力资源与社会保障局作出的（2011）第074号工伤认定书，已认定杜某所伤害为工伤，长城铁塔公司辩称西安市劳动能力鉴定中心作出的鉴定结论程序不符合法律规定，其辩称理由不能成立。因为长城铁塔公司作为劳动争议一方，放弃申请鉴定也不申请复查，是对自己权利的放弃，因而其辩称观点不能成立；三、各项赔偿数额问题，双方争议较大，本院依法判决长城铁塔公司支付杜某护理费等各项费用共计179377.5元。后双方又上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院最终以（2014）西中民二终字第00843号依法维持了一审判决。
现该案判决已经生效且已履行。至此，杜某与长城铁塔公司的工伤赔偿案件历经四载，终于落下帷幕。
三、本案焦点问题
（一）杜某与长城铁塔公司未签订书面的劳动合同，是否存在劳动关系？
根据劳动法的相关规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面的劳动合同，双方未签订书面的劳动合同，但符合劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
本案中，杜某由其亲戚介绍，到长城铁塔公司上班，未签订书面的劳动合同，但其自2009年4月至2009年7月27日事发，一直在长城铁塔公司上班，服从单位管理，每个月从单位领取固定的报酬，双方之间形成劳动法上所规定的事实劳动关系，而并非长城铁塔公司所辩称的劳务关系。
（二）杜某的工伤认定结果未按照法定程序送达给长城铁塔公司，是否可以作为判案依据？
根据工伤保险条例的相关规定，劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。本案中，杜某的鉴定结论未经劳动能力鉴定委会会送达长城铁塔公司，而是由杜某本人邮寄给长城铁塔公司，因此，长城铁塔公司认为该鉴定结论的未经法定程序送达，不能作为定案依据。
法院认为，高陵县人力资源与社会保障局作出工伤认定书，已认定杜某所受伤害为工伤，长城铁塔公司辩称西安市劳动能力鉴定中心作出的鉴定结论程序不符合法律规定，其辩称理由不能成立，因为长城铁塔公司作为劳动争议一方，放弃申请鉴定也不申请复查，是对自己权利的放弃，因此其辩称观点不能成立，该工伤认定结果合法有效，依法可以作为判案依据。
（三）杜某与长城铁塔公司存在劳动关系，双方的劳动关系何时解除？
根据工伤保险条例的规定，职工因工致残评定为七级，可享受一次性伤残补助金。若劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。依据法律规定，前述费用的具体标准应当参照双方解除或者终止劳动关系时所在地上一年度职工月平均工资为基数计算。本案中杜某在主张工伤待遇时，关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伤残就业补助金的具体标准成为本案争议的一个焦点问题，杜某认为，双方的劳动关系一直存续，没有解除，标准应当参照庭审时最新公布的职工平均工资标准。而长城铁塔公司则认为双方的劳动关系在杜某第一次即2010年申请确认劳动关系时已经解除，应当参照2009年的标准计算。
法院最终认为：“‘劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，由用人单位支付一次性医疗补助金、伤残就业补助金。’可见，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系为前提，因此2012年11月13日原告起诉要求支付一次性一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的时间应为原告要求解除劳动关系的时间。因此本案中一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应以2012年上年度即2011年职工月平均工资为基数。”
四、相关法律依据
（一）《劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
（二）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
（三）《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第二十五条设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。
设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
五、本案全过程概览及相关法律文书
阶段
时间
所涉法律文书名称
制作单位
劳动关系
确认
阶段2010/10/8
高陵县劳动争议仲裁委员会裁决书
【高劳仲案字（2010）19号】高陵县劳动争议仲裁委员会
2011/4/12
陕西省高陵县人民法院民事判决书
【（2010）高民一初字735号】陕西省高陵县人民法院
2011/9/15
陕西省西安市中级人民法院民事判决书
【（2011）西民二终字第02104号】陕西省西安市中级人民法院
2012/2/7
陕西省高级人民法院受理通知书
【（2012）陕赔民申字第94号】陕西省高级人民法院
2012/3/22
陕西省高级人民法院民事裁定书
【（2012）陕赔民申字第00094号】陕西省高级人民法院
工伤
认定
阶段2012/1/9
高陵县认定工伤决定书
【工认字（2011）第074号】高陵县人力资源和社会保障局
2012/2/28
行政诉状
陕西长城铁塔制造有限公司
2012/4/23
西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表
【01120038】西安市劳动能力鉴定中心
2012/4/23
西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表
【0120120090】西安市劳动能力鉴定中心
工伤
赔偿
阶段2012/10/30
高陵县劳动争议仲裁委员会裁决书
【高劳仲案字（2012）32号】高陵县劳动争议仲裁委员会
2014/1/6
陕西省高陵县人民法院民事判决书
【（2012）高民一初字第00091号】陕西省高陵县人民法院
2014/7/22
陕西省西安市中级人民法院民事判决书
【（2014）西中民二终字第00843号】陕西省西安市中级人民法院
