近日，刚刚成功登陆科创板的传音控股因一张手机壁纸被华为起诉著作权侵权并索赔2000万元的消息引爆科技圈及知识产权界。同时，该壁纸也被大家称为史上最贵壁纸。
华为大家都比较熟悉，5G通讯标准的领头羊，国内知名手机生产商，产品在国内有很高的市场占有率及知名度。华为曾于2016年在中国和美国对三星发起了专利侵权诉讼，并在一审中获得有利的判决，最终经广东高院的诉讼调解，双方在涉及标准必要专利的侵权纠纷系列案件中达成全球和解，并达成框架性的《专利许可协议》。也侧面反应了华为的技术实力及在知识产权保护上的能力。
对于传音控股，因其产品在国内市场没有销售，可能大家不是特别熟悉。该公司设立于2006年，是一家在非洲地区有极高市场占有率和知名度的手机企业，旗下有TECNO、Infinix、itel等品牌，被称为“非洲机王”，并于2019年9月30日成功在上海证劵交易所科创板挂牌上市。
2019年10月7日，传音控股发布公告称其于2019年9月29日收到深圳市中级人民法院送达的关于华为技术有限公司起诉传音及其子公司的《民事起诉状》等相关材料。
其诉讼的事实及理由如下：
原告华为公司称其是“珍珠极光Pearl主题壁纸”美术作品的著作权所有权人，原告诉称被告传音控股将原告“珍珠极光Pearl主题壁纸”美术作品仅简单调整色彩纯度后持续用在被告开发的HiOS4.1和HiOS5.0系统预置壁纸中，并在发布会、网页展示、广告等宣传中使用该壁纸的行为，侵犯了原告华为公司的署名权、修改权等人身权利。
“珍珠极光Pearl主题壁纸”是华为P20系列产品预置的动态壁纸，其图片样张如下：
根据传音控股发出的公告所披露，涉案产品包括搭载HiOS4.1和HiOS5.1系统，包括但不限于型号为Tecno Camon 11、 Tecno Camon 11 Pro、Tecno Pop 2S、Tecno Camon i2、Tecno Camon i2x、Tecno Camon iAir2+等手机产品及部分手机产品包装涉嫌使用侵权图片。
由于上述手机产品在国内没有销售，于是笔者从其手机品牌之一TECNO Mobile官网上找到了如下宣传图样供参考：
对于被诉机型所使用的图片是否是将华为“珍珠极光Pearl主题壁纸”仅简单调整色彩纯度所得，需要由法院进行认定，我们暂不做讨论。
我们在这里仅简单讨论一下，针对该涉案壁纸华为索赔2000万可能的法律依据。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：
侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
可见对于著作权侵权，法律规定的损害赔偿计算方法主要有以下三种：
（1）权利人的实际损失；
（2）侵权人的违法所得；
（3）五十万元以下的法定赔偿；
当然，上述三种损害赔偿的计算方式并不是可以任意选择的，而是有先后顺序。首先考虑权利人的实际损失，若实际损失难以计算的，再考虑侵权人的违法所得，上述两种方式都不能确定的，才会适用五十万元以下的法定赔偿。
这与专利、商标侵权损害赔偿的计算思路类似，不同的是，专利侵权还包括参照专利许可使用费，且法定赔偿额为一万元以上一百万元以下；商标侵权也包括参照商标许可使用费，且法定赔偿额为五百万元以下。
由于知识产权中的智力成果属于虚拟财产，且知识产权侵权案件的实际损失及违法所得通常难以进行准确计算，因此在大多数的知识产权侵权案件中，法院会根据知识产权的类型、合理的使用费、侵权行为性质、侵权后果等综合因素来考虑适用法定赔偿金。
具体到本案，华为主张的著作权侵权的损害赔偿为2000万，笔者认为其主张依据应该是权利人的实际损失或侵权人的违法所得中的一种，我们在这里分别简单探讨一下其可能性。
一、权利人的实际损失
对于传统的实体资产，如一套房或一部车，其所有权或归属于A，或归属于B，或二者共有，其权属比较明确且价值也比较容易确定。因此，对于实体资产，若权利人的权益遭到损害，则给权利人带来的实际损失也是可以被较为容易量化及确认。
但由于知识产权的虚拟属性，在权利遭到侵害时，要确定其实际损失便会有较大的难度。具体在本案中，由于涉案图片可以被无限次复制，传音可以将涉案图片预装在无限多部手机中。且传音在其手机中预置了该图片，华为依然可以继续在其手机中使用该图片。而且，传音所销售的手机预置该图片也未必会使华为的手机销量受到影响。消费者在选购手机时，也未必会因为该图片的存在，而放弃华为选择传音。
不消说华为手机的销量目前在持续增长，即使其手机销量出现下滑，华为也无法证明其销量的下降是因为传音手机使用了该涉案图片。毕竟消费者决定是否购买一部手机，会综合考量产品的性能、拍照、外观等诸多因素，而不会仅仅因为一张图片。
当然我们并不是否认该图片的价值，优质的图片会给消费者带来更好的视觉享受和用户体验，也会对客户的决策造成一定的影响，但其并不是客户进行产品选择的唯一考量因素。
其实这涉及到某一要素的贡献率。如果图片在手机中的贡献率较大，则用户在选择时会较为关注产品是否有该图片。若贡献率很小，则对用户购买选择的影响就比较小。举个极端的例子，如果客户购买产品就是为了获得该图片，那是否预置该图片会成为其选购产品的主要考量。
那么，是否有其他方式可以用来参考确定权利人的实际损失呢？
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：
权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。
根据该司法解释的规定，权利人的实际损失可以通过发行减少量/复制品销售量乘以单位利润计算。
笔者认为采用该种方法计算实际损失则更加具有可操作性。举例来说，若某主体销售盗版软件数量为a，权利人销售该软件的利润为b。若正版软件的发行减少量无法确认时（通常也难以确认），则可以依照盗版软件的销售数量来确定，即实际损失可计算为a*b。
另外，根据《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条规定：
权利人的实际损失”可以依据以下方法计算：
（一）被告侵权使原告利润减少的数额；
（二）被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定；
（三）原告合理的许可使用费；
（四）原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；
（五）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积；
（六）因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；
（七）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失；
（八）其他确定权利人实际损失的方法。
上述虽然是指导意见，却也为我们提供了很好的思路来计算权利人的实际损失。
具体到华为与传音的著作权侵权纠纷案件，笔者认为计算方式（五）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积是比较适合用于计算本案权利人的实际损失。具体理由如下：
（1）侵权复制品数量可以查明
如前文所述，涉案产品型号包括Tecno Camon 11、 Tecno Camon 11 Pro、Tecno Pop 2S、Tecno Camon i2、Tecno Camon i2x、Tecno Camon iAir2+等，该涉案产品的销售数量在传音控股的《招股说明书》中有一定的披露。
虽然上图披露的销售数量并非都为涉案产品，但结合涉案产品占总产品的比重、涉案产品的上市时间及第三方数据统计机构提供的统计数据等综合因素，还是可以对涉案产品的销售数量进行合理推测。
根据《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条规定：
适用上述方法，应当由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳；被告没有证据，或者证据不足以证明其事实主张的，可以支持原告的主张。
当然，若传音认为原告主张的涉案产品的销售数量不符合实际情况，其也可以举证予以反驳，如传音可以提供其后台统计数据，向法院阐明使用涉案壁纸的产品的具体数量。
（2）原告单件复制品利润可计算
涉案壁纸的利润该如何计算呢？对于涉案壁纸，若可以确认原告华为销售该壁纸的价格，并查明原告华为设计该壁纸所花费的成本，则该壁纸的利润也可以进行合理推算。但由于涉案壁纸是预置在华为EMUI系统中，用户购买该系列产品后就可以直接获得该壁纸，且不需要额外支付其他费用，所以对于该壁纸的售价也没有明确。
那么是否有其他方法可以用来确定涉案壁纸的价格呢？笔者研究了华为系列手机，发现在其搭配终端销售的EMUI系统中预置有“主题”APP，该APP可供用户付费或免费下载主题、字体、壁纸及铃声等内容，其中付费壁纸的价格在1-3元不等。
因此，涉案壁纸的价格可参考华为在其“主题”APP中提供壁纸的价格，酌情考虑在1-3元。且考虑到只需要花费一次固定的费用就可以生成涉案壁纸，后续可以无限次复制使用，则分摊到具体一张壁纸的成本会变得很低。因此笔者认为，在综合考虑壁纸价格及壁纸成本后，每张壁纸的利润可以在壁纸价格的基础上按照一定合理的比例（如80%）进行认定。
因此，在合理推算了传音控股所销售涉案手机的数量及涉案壁纸的利润，二者的乘积可以考虑计算为华为的实际损失。根据传音控股在《招股说明书》中披露的产品销量，从2016年至2019年6月，其智能机的销量约9578万部。考虑涉案机型在全部机型的比重、涉案机型的上市时间及第三方关于涉案机型销量的统计，笔者推测涉案机型可能在上千万部，结合单张壁纸销售价格、制作成本等，再综合考虑侵权期间及主观恶意等因素，其2000万的侵权损害赔偿额是可以通过上述计算方式得到的。因此笔者合理推测，华为可能也是通过该种计算方式来主张侵权损害赔偿。
二、侵权人的违法所得
侵权人的违法所得，是指侵权人销售侵权产品所得利润。如对于盗版软件的销售，违法所得通常为销售盗版软件的数量乘以盗版软件的利润。
具体在本案中，由于涉案壁纸是预置在终端设备中一同销售给消费者，故消费者并未额外支付任何价款，且也无法合理推测该壁纸带给传音的利润是多少。因此，传音因在设备中预置该壁纸所获利润难以合理量化。
当然，以上只是笔者基于现有的法律规定及司法实践对2000万元赔偿额是如何计算出来的进行了简单的探讨，具体情况及细节还要等案件信息的进一步披露才会有更加准确的了解。
每次引发社会公众极大关注的知识产权诉讼都会是一场生动的知识产权法律的宣传与普法。也有人说一张壁纸索赔2000万，会不会有点小题大做。其实，笔者认为这是权利人释放的一种的信号，以展示企业维护自身知识产权的决心和态度。对于其他企业也是一种警示，既要注意保护自身的知识产权，也要避免侵犯他人知识产权。
虽然知识产权保护在我国起步较晚，但目前已经有了比较完善的法律制度及配套的体系建设。随着国家越来越重视知识产权保护，鼓励创新并保护创新，“拿来主义”已经不再是一种可取的方式。如果企业想推出新的产品，还是需要自己投入时间和金钱进行研发、创新，抄袭和模仿不仅会构成对他人知识产权的侵犯，同时也对社会的进步和发展造成不利影响。
