之所以读《法律的现代性剧场》，是因为对司考教材上的那句“法的现代化意味着法律和道德完全分离”这句话无法理解。当时白斌也没有解释清楚，只是让我们把这话背下来，然后嗤之以鼻。说来好笑，司考考了这么多东西，我基本忘得七七八八。这句话在司考通过后一直在我脑子里徘徊。作为一个外行来说，怎么讲法律都应该和道德相辅相成。也是我太过膨胀，居然敢读法哲学的东西。结果哈特和富勒的论战我也没怎么搞明白。但是仅仅就“法的现代化意味着法律和道德完全分离”这句话，还是有了一个大概了解。至于精细的地方，就只能抱着不求甚解的态度略略扫过。所以这本书读的尤其快。至于读书笔记，只是对读了这本书做一个记录，我也没兴趣完全弄懂书中的意思。要完全读懂哈特和富勒的论战，估计还差很多法哲书的积累。还是和法律科班的人差得远。
接下来可能读诺贝尔文学奖作者奈保尔的《信徒的国度》和《不止信仰》。由于伊斯兰教不准私自解经。所以只能通过两本游记来侧面了解穆斯林的生活。同样由于宗教敏感的问题，我可能就不发什么读书笔记。
我对法律的了解仅限于通过司法考试和随便看了几本著作，虽然有读《20世纪美国法律史》的打算。但是本文属于一个半瓶醋的不懂装懂。前面提到过，读这本书主要是为了满足好奇心。
本书是法律学者强世功所著，阐述的对于实证主义学派和自然主义学派对于法理学研究的冲突——也就是“法律和道德分离”和“法律和道德统一”的冲突。前100页是强老师的论文，后100页则记录了实证主义的哈特和自然主义的富勒的辩论。事实上，后100页没有看懂。
因果关系只能建立在对客观经验事实的观察之上，而价值判断只能是选择，而不能建立在经验观察之上。（休谟）
我作为一个半吊子看下来的结果是，实证主义的“恶法亦法”和自然主义的“恶法非法”没有必然的冲突。前者主张“法律和道德分离”属于技术层面，每个法官、律师，学的都是一种解决社会纠纷、维持社会秩序的技术。司考考的其实也是技术层面的事，我想出题人是不敢出一道现行法律框架之内的题让你去驳斥恶法。我们社会主义法治就没有恶法，只有坏人。而后者主张的“法律和道德统一”，更多的是站在法律的目标情况下。最坏的结果体现在立法层，现实的危害就是审判者不道德的运用法律条文，使法律丧失原有的目标。
法律的过渡是一个从自然法到实证法的过程。罗马法就是自然法，那时的法律依附于哲学、政治学、宗教、伦理学。但是随着历史的推进，罗马法被宪法取代，法律从天授的变为人授的，从为天地立法变为为国家立法。法学家们也就不再考虑正当性，而作为一个精密的计算机。从此，法学独立出来，成为单独的学科。实证法作为分析法学可以帮助律师和法官有效地处理日常法律问题。
举个例子，比如“犹太人应当受到惩罚”。分析学派关注的是“应当”是什么？“惩罚”是什么？“犹太人”是否包括四分之一血统的犹太人。自然法学家则会直接说，这个不是法律，因为“恶法非法”。两者感觉不在一个点上，因为前者是法律和道德逻辑意义上的分离性，是一种方法论，而后者说的是法律和道德社会意义上的相关性。前者讨论的是“合法的”和“非法的”，后者讨论的是“对的”和“错的”。
然而我们面对的不是理论，而是活生生的现实。自然主义学派和实证主义学派的冲突在二战后纳粹审判的问题上爆发。很多纳粹战犯被审判时，都申明自己没有违法。理由很简单，他们都是在执行上级的命令，然而按照德国的法律，不执行上级的命令才属于违法。凭什么审判一个遵守法律的人有罪呢？不过大战犯的案子太极端，哈特和富勒倒是引用了一个小的案子。
从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论，就在于在"告密者案件"中，法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中，即"道德上恶的法律所导致的一系列困境"。1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间"已投向另一个男子的怀抱"，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的"法律就是法律"的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了"良知"和"正义"之类的观念，认为"妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律'违背所有正常人的健全良知和正义观念'。"后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，"完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。"
历史由胜利者书写，很多疑难案件的审判结果是多方博弈后的产物。虽然审判引用了“良知”和“正义”之类的观念。但是就法律来言，这并不符合“法不溯及既往”和“法的预测性”原则。所谓一个旁观者，内心始终觉得判那位女士有罪不符合逻辑。对于这种政治不正确，自然学派会抨击我用计算代替了良知。不过如果把这位女士换成甲级战犯，我又会觉得判的好。
法律与道德分离为纳粹战犯的辩解被看作“削弱对专制和独裁的抵抗”。实证主义认为法律的特征有三点：首先，实证主义认为“法律是怎么样的”（实然），而不是“法律应当是什么样的”（应然）。其次，实证主义需要主权者的命令。最后，实证主义代表着国家强制制裁。按照这个逻辑去套的话，当一个强盗拿着刀对你说：“把钱交出来，不然就捅死你”同样属于法律。
要说自然法学的复兴是对纳粹罪刑的反思。那么实证主义的提出，恰恰是基于法国大革命的背景。“恶法非法”只存在于理论层面，实际上属于鸵鸟政策。当我们喊着恶法非法的时候，又怎么把自己区分于暴徒呢？要知道，打官司的双方，本来就对法律的解读不一样。当法律判决不倾向自己的时候，难道就可以大喊一声“恶法非法”了吗？我不止一次向人解释，房东拆迁，房客拿不到补偿，因为不可抗力原则。到现在还没有说服过谁，房客就是觉得：“合同突然终止，我吃亏了啊！”你再怎么和他讲法理，他只会说一句“我吃亏了啊！”（这种人并不少）说到底，不存在一种完全统一的道德。哪个人会觉得自己没道理。
就算不以个人的角度，国家权力通过自然法和道德来破坏法律也会出现荒谬。美国那种政治正确的矫枉过正，使得很多法律的判决存在着匪夷所思。今天早上刚看到一个案例，一个基督教清洁工因为每个周日要做礼拜而连续旷工。开除他的酒店，因为违反宗教自由被判决赔付2100万美元。当然你可能不觉得这可笑，因为人和人的道德观念本来就不存在标准化。
而且自然法的标准在每个时期也不同。对待奴隶、同性恋和妓女问题上，自然法在时间上并不具有连续性。
富勒就此提出了最低限度的自然法“杀人者死，伤人者刑，及盗抵罪”。然而这本身就是事实（实然），不是评判（应然）。
自从学习法律以来，法律的自相矛盾我已有所领教。用书中的说法，我其实属于一个法律功利主义者，对于如何判决我选择的是成本。意识形态我倒是无所谓，主要考量的是法律如何让社会运转的更好。这是一个糖多了放盐盐多了放糖的过程。
自然法学和实证主义都有缺陷，需要相互平衡。前者的危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律及其权威被消解了；后者的危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。两者的选用需要分情况而定，如果说自然法学说是一种在紧急时刻凝聚道德力量的政治革命指南，那么，法律实证主义的态度则应当成为常规政治下的公民服从美德。作为一个现实的人，不是以恶的德行对抗恶的法律，而是以一个良好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个腐败的城邦。这也是耶稣和苏格拉底赴死的伦理意涵。
至于什么是法的现代性，还是引用作者的一段话吧。
对于我们这个前法治国家而言，哈特、富勒、自然法学、法律实证主义和德国法问题不过是"远方文化的迷"。我们似乎认为自己正处在前法治的时代中对未来的远方期盼地眺望。但是，当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候，当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候，当国际人权保护与国家内政交织在一起的时候，当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候，当小康生活成为全部制度的合法性基础时，当婚姻法以道德的名义侵入私人生活时候，当自由主义与新左派展开论战的时候，我们不也正以一种不自觉的方式卷入到现代性的潮流之中？我们不也面临哈特与富勒所面临的问题：法律与道德关系问题，法律的合法性问题，恶法是不是法律的问题，法律与政治的关系问题等等。只不过我们过分依赖了对问题的解决，反而在解决问题途中丧失了问题本身。这不正以另外一个方式揭示了法学研究本身与政治权力的现代性关联？
读书笔记就写到这里，法哲学的理论我只是一知半解。本书已经绝版，我昨天拿到的是淘宝的打印版。本来对纸张期望不是很高，但是这家淘宝店封面印的特别好，让我有些惊喜。确实是人靠衣装呢。不过也有丧的事情，今天法学界在《宪法》教材一事上又出波折。虽然我无缘拜读这些教材，却也瞎操心中国的法学发展。
