2007/7/17 闫安
清华大学就业与社会保障研究中心与中国民生银行企业年金部联合举办的第七届中国企业年金论坛上，劳动和社会保障部副部长刘永富发表了题为《推动企业年金市场健康发展》的重要讲话，讲话进一步强调了企业年金受托人的核心地位和作用。
此次论坛围绕“受托人法律责任与投资绩效评估“这一专题展开。从两个单元的专家发言和点评看，受托人的责任及受托资格的整合问题，在中外专家、学者层面仍存在不同的认识和路径选择主张。适逢年内第二批年金资格申请的敏感时期，专家的观点就尤为引人注目。
本文试图通过对专家学者的不同观点和论据的延伸分析，找出症结，分析利弊，得出结论。
一类专家的核心观点是：“我国的企业年金受托人是年金信托法律关系的核心，受托人接受委托人委托，按照受益人现在和将来的最大利益来履行职责。其中，受托人的投资等权力可以自己行使，也可委托外部专业机构，但要替代理人的行为负责。年金信托的关键环节在于信托文化的培养”。
此类专家主要从受托人的法律职责角度出发，作了重点阐述。指出我国企业年金是全权信托责任，但存在第一层的信托关系，和第二层的对其他三种人即投资人、托管人、账管人的委托代理关系。在国外则“依据行为特征判断”是否承担受托责任，因而有了“受托群体”的概念。
值得注意的是，会议邀请的外方专家也直接将年金受托人描述为一个“群体”，即受托责任包括了年金的“受托人、账管人、投资人、托管人”。这有点不约而同，或是彼此已有了一个国际通行的判断前提，即转受托的存在？
分析：
我国年金管理模式中，第一层信托合同关系与第二层的委托合同关系有着截然不同的法律内涵。“受托人要对基金的投资和运营结果承担最终责任”。这也与《信托法》第三十条：“受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”和《民法通则》中“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的责任界定相一致。
发言的外方专家之所以提出“受托群体”的概念，实际上是从“转受托”的角度，即专业机构如年金投资人、账管人、托管人只要参与了年金信托财产的管理，就相当于承担了相应的受托责任，也要对受益人的信托利益负责。
这就不同于我国目前年金管理模式中第二层法律关系中，受托人和其他三种角色之间的委托代理关系了。
——在目前年金第二层委托代理关系下的投资人、账管人、托管人没有涉及到年金基金财产权和受益权的分离，它们完全是基于受托人的角度管理年金基金财产，不涉及受托人名下的年金财产所有权的转移。年金基金的所有权与利益不产生分离，都归属于第二层委托代理关系下的“委托人”（即第一层信托关系下的受托人）。投资人、托管人、帐户人等只是受托人的代理人，只对受托人负责，而不直接对年金基金的受益人负责。
——可以说，由于我国信托模式下的委托代理关系，和国外通行的“转受托”存在着根本的法律内涵和责任界定的差别。
典型的对比是，同样借鉴英美法系的中国和日本的《信托法》，在界定“转受托”和“委托代理关系”时，就从在本质的差别。
例如，对委托代理人处理信托事务的行为应承担的责任问题上，我国《信托法》规定：受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。而日本《信托法》第二十六条的规定则不同：“受托人只负选任和监督方面的责任；而代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。”
由此可见，日本的受托人所委托的代理人，要直接为受益人的利益负责，并承担相应的转受托责任，它不对受托人负责，而是以自己的名义处理信托事务，它对信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都归其自己即转受托人所有。
据了解，其他国家的《信托法》也一般只要求受托人对第三人的选任与监督负责，如果受托人履行了注意义务，即使信托财产因第三人的行为发生损害，受托人也不承担赔偿责任，而是由所委托的代理人负责，即事实上的“转受托”。
——比较一下，显然日本的转受托责任界定更适应信托原理和管理要求。我国年金信托看起来责任全部集中在受托人身上了。但实际操作中，存在着受托人“小马拉大车”的现象。
要么，出现受托人责任和利益的不对称，责任大、利益少，特别是自然人组成的年金理事会还不能对外营业，依附于企业自身；要么，出现法人受托机构兼有其他的委托代理角色，所必然出现的将自身利益置于同信托利益相冲突的局面，利益输送在所难免，因为法人受托机构在兼职情况下，具有合法的“选择、监督、更换”委托代理人的权利，自己即当裁判员又当运动员。所以，市场上出现一些受托兼职机构的业务人员，基于自身利益动机而对客户承诺：“你投资给我做，咱受托就免费”的可笑情况，完全将自身利益置于信托利益至上。这有点本末倒置、杀鸡取卵、危害市场。
这些，均缘于国内外信托模式下“对委托代理人处理信托事务的行为应承担责任问题”的法律界定的本质不同上。在这种不同的法律环境下，谈何我国“关键的年金信托文化”的培养？受托人没有独立性，信托文化就如无本之木、无源之水。
一方面，企业年金理事会依附于企业，没有生存能力，因为不收费，又“不得从事任何形式的营业性活动”、“并不得以任何形式收取费用”（见《企业年金基金管理试行办法》第十一条），理事会成员都让企业养着，又要承担全部的年金信托责任，为稻粱谋，其结果只能产生具有本企业特色的“信托文化”。
另一方面，法人受托机构兼职情况下，利益最大化是其出发点，因为它是商业机构，要对股东回报，可以对外营业并且可以“捡最肥的肉吃”，屁股指挥脑袋，自身利益决定市场取向。根据规则，它可以自己选择、监督、更换自己，可谓近水楼台，“信托文化”当然有依附于自身利益之上的嫌疑，又谈何实现“受托人基于委托人和受益人的利益对信托财产的管理、处分”的信托利益诉求？在此情况下，自身利益才是首要的，一线业务员也是靠提奖佣金来养家糊口、买房买车，评英雄、当精英的。
另一类专家的发言则忧心忡忡，焦虑的强调：“要尽快提升受托人的服务效率，指出受托人“空壳化”现象的存在和无序化，以及受托人责任与收益的不对称而难以为继。并建议大力发展专业的养老金公司，整合年金资格和市场资源，提高管理服务效率”。
分析：
同上。根本点还是我国年金信托模式下“对委托代理人处理信托事务的行为应承担的责任问题”的法律界定上。如果是转受托，即第二层的委托代理人同样承担受托责任，则既可避免受托人的“空壳化”，也可明确拥有实际管理利益的投资人、托管人、账户人的法律责任，避免利益输送和串谋情况出现，因为都是基于委托人和受益的信托利益出发，而获取自身的商业利益。
——即在此情况下，信托利益和管理机构的自身利益没有冲突，而是彼此正相关，信托市场的激励效果最优。
如此，则困扰企业年金理事会或法人受托机构的责任问题可以有效化解，因为转受托形式，将责任、义务与有关管理机构真正捆绑在一起，分散转移受托人对基金的投资和运营结果所承担的巨大的也是最终的责任，可以改变目前受托人责任与收益的不对称，以及避免兼职情况下，自身利益与信托利益相冲突的情况出现。
在此基础上，辅之以受托责任保险等形式，有效控制风险，受托责任义务相匹配，并由不同的金融机构承担，受托“空壳化“问题迎刃而解，则真正意义上的信托文化才有土壤，才可以值得期待！
结论一：
在现有法律框架和年金管理模式下，只有解决受托人的独立性，才谈有真正信托文化的培养。解决受托人生存环境并非无路可寻：
1、抬高年金理事会受托门槛，组建行业年金理事会或联合理事会，大幅减少或控制企业年金理事会数量，体现独立性，同时规模优势可有效降低理事会运营成本，凸现专业性，也利于监控。
2、剥离法人受托机构兼职角色，让其独立，因为它有了更广泛的基于信托利益的市场空间，可以与所有合格金融机构建立委托代理关系，而不是依附于某一单个的有自身利益诉求并与信托利益相冲突的金融机构，否则，现在只有单一年金管理资格的机构，相较于有双资格的机构来说，就很吃亏。特别是在同时具有受托和投资资格的情况下。而独立化经营的受托机构，代表委托人和受益人利益，可以优化配置社会资源，促进年金管理机构的专业化发展。也可体现规模经济特点，通过市场化竞争和收取受托费用，做大规模后同样可以活得滋润。
结论二：
在转受托模式下，根据“行为特征判断责任承担”则所有年金基金管理机构都拥有了责任、义务、收益的对称可能，即只要是合格的年金管理机构，都可以承担受托责任。受托责任义务的一体化，就可以避免了现有模式下，受托人兼职而导致的自身利益与信托利益冲突的情况出现，信托文化可以通过市场机制自然产生，因为大家都对信托利益负责，都成了信托法律关系项下的当事人。
只是，这种模式下需要付出对现有信托法律、法规进行修订和完善的成本。
可见，信托模式下“对委托代理人处理信托事务的行为应承担的责任问题”的法律界定，这种中外法律内涵的差别和不同，衍生出了信托责任分割、利益输送，以及当前年金资格整合、管理效率、受托人空壳化等诸多问题，这才是市场意见和争论迭起的根源。
无论如何，信托文化下的受托责任的明确已成共识。
“受托人拥有管理企业年金基金的法定权利。受托人将在企业年金运营环节中承担“制定企业年金基金投资策略”，“选择、监督、更换其他管理人”等重要职责，是企业年金运作流程中的“牵头人”，需要指挥、调动、协调其他三方管理人，共同高效地完成企业年金的管理服务。最为重要的是，受托人要对基金的投资和运营结果承担最终责任，这将有效保证他对其他三方管理人进行公正选择并进行有效监督。”（劳动部刘永富副部长论坛主题发言，参见2007年07月16日〈证券日报〉报道）
