在12月14日探普学院线下法商课上，三位重量级嘉宾（前刑案法官、前检察官、合伙人）针对财富行业当下刑事风险给大家做了展开。由于限制了报名人数，有些小伙伴没办法去现场听讲。现在我把一些重要的地方整理出来，供各位参考。

一、关于非法集资的理解与误区

1-非法集资是犯罪行为而不是罪名

很多人把非法集资和非法吸储搞混。前者是（犯罪）行为，后者是（量刑）罪名。

2-为什么所有的案子都是在无法兑付之后才介入并定性成非法集资？

这是刑事办案的基本流程，民不举官不究。办案机关以结果为导向，不出事没事，出事就是大事。侦查部门不会主动侦查，几乎所有案件都是因为大量投资人本金无法兑付，转而报案走刑事方向。

有些区域，侦查部门或多或少知道些什么，但也只能在对方（财富公司）楼下挂一个横幅标语“远离非法集资”。所以有些细节，希望大家能看懂。

因此，很多公司内部宣导时以“公司仍旧经营正常”为由，来证明自己“不是非法集资”，这个论证方式是错误的！

财富行业中大部分的机构，虽然当前的募集和兑付都是正常的，但经营行为上可能已经满足“非法集资”的犯罪要件，只是未出现“严重的犯罪结果”而已。而在兑付正常的情况下，公司通常不会被直接干预，导致兑付中断，但却存在通过其他方式间接干预的案例。

一旦无法兑付本息，引发群体事件，同时又符合犯罪要件，基本都是蓝加白。

3-非法集资行为导致的罪名

一个是非法吸收公众存款（简称非法吸储/吸存）或变相吸收公众存款罪；另一个是集资诈骗罪；前者的危害性是冲击现有金融秩序，后者的危害性是侵害个人财产。

量刑时，后者更重。常见情况下，往往有公司实控人、创始人、核心高级管理人员判处集资诈骗罪，而非核心层级判处非法吸收公众存款罪。

总结：当下有非法集资行为，未必马上就被办，但这个刑事风险就一直悬在头上，无法转移也无法消除。唯一的办法是本息全盘兑付干净。哪天兑付不了，哪天开始收拾你——算总账。

二、当前财富行业传统业务模式下，判定非法集资的四个基本条件

1-刑法和相关补充法条的四个条件

A-吸收资金的行为

B-募集对象为公众（不特定受众）

C-承诺固定回报（本息兑付）

D-犯罪的主观性

ABC三个条件大家都能理解。而对于D——犯罪的主观性上不好把握，这个后面会展开。

但有个判定原则先要明确：刑事重实质，民事重形式。

什么意思？

举两个简单的例子你就清楚了。

例子1：A向B借钱，B没写借条。到期了A不还钱，B去起诉，就会面临证据不足的问题。虽然事实存在借款，但形式上没有支撑借贷的证据，判决对于B来说是不利的。这就叫“民事重形式”。

例子2：A把摇头丸做成口香糖的样子兜售，被抓住会不会判刑？当然会判，虽然样子是口香糖，但实质却是毒品交易。口香糖的“合法形式”不能掩盖“贩毒实质”。这就叫“刑事重实质”。

2-根据财富公司业务，四要件的展开

现在，我们把这四个构成非法集资的要件，放到财富公司实际业务中进一步分析。

当下财富公司做的业务，概括起来就两种：要么为别人融资，要么为自己融资。

还有不少财富公司业务是混合型，既有为别人融资的，也有给自己融资的。比例一直在替换，真正的账目除了实控人和大财务，估计谁都不知道。

纯粹给别人融资的撇开不谈，本文讨论的范畴主要是全部为自己融资，以及部分为自己融资的情况。

要件A不说，财富业务本身就伴随着资金的募集，必然符合。我们要讲透的是BCD三个要件。

要件B，面向公众募集。如果你理解了刑事重实质的原则，这条就能明白。很多财富机构设立了大量的壳公司（SPV），有些虽然在股权结构上并无关联，但资金最终都流向了同一个实控人。这种情况就是我们所说的“自融”，而且由于资金体量较大，基本都会超过200个投资人。这就打破了“面向不特定受众”的要求，变成“面向公众募集资金”，这就是自融业务携带的刑事风险因子。

要件C，承诺固定收益。很多财富机构销售的时候，推介材料上写的是预期收益率，或者业绩比较基准，文字上（形式）并没有承诺固定收益，但实际上到期却以本金+固定收益进行兑付。这便满足了非法集资的要件C。

此外，现存的股权投资类私募基金中，其中大部分是明股实债，并不是真正的股权。也就是说，这类产品一旦无法兑付，均构成要件C——承诺固定回报。

要件D，犯罪主观性。这个地方争议比较大，很多理财师甚至区域总会说：我不知道公司做的是非法集资啊！我们卖的都是备案的私募基金啊，怎么会是非法集资呢？

这个要件在判定是时候，办案方采取的是“主观推定”的方式。什么叫“主观推定”？说简单些，就是对方觉得你符合这个要件，那就符合了。

除非你能够证明自己不符合“犯罪主观性”，不过要做到这一点很难。

比如大部分从业者持有基金从业资格证，有些管理人员具有较高的学历（硕士），有些甚至是金融专业，有些在这个行业里从事时间很久，上一家单位也是同类型的公司等…

这些特征就是刑事推断过程中常用的“应当知晓”原则。当然，你掏出一张精神疾病证明，大概也许可能有点用（玩笑）。实务中的内部口径，严格一点：只要你知道自己的公司不属于金融机构，就可以推定为主观上已经认知。（符合要件D）

总结：财富公司展业过程中，存在自融行为、有资金池、期限错配这三条便已经符合了非法集资的四个犯罪要件。最后只要本息兑付出现问题，就可以朝刑事犯罪的方向走。

三、近5年来财富行业非法集资犯罪情况的变化

从1997年刑法中编入非法集资犯罪开始，到2015年P2P爆雷潮，再到当下财富行业中非法集资犯罪的形态来看，变化非常大，而且不断有新的模式出现。而非法集资，目前主要是办案机关对违法金融犯罪的一种统称。

2014，2015年非法集资出现在P2P公司（比如易租宝，中晋合伙人），也出现在非备案的私募基金（有限合伙形式）。募集行为通过线下门店（当天财富，快鹿集团）进行，手段相对低级。

2018~2019，开始向更深层次的金融行为靠拢，阜兴集团（意隆财富）、外滩控股、华领资产等。

相比之下，此前（2014,2105）刑事打击的都是没有金融牌照的犯罪行为。而私募基金虽然在严格意义上来说算不上金融牌照，但也是有一定监管约束门槛的金融行为。从2019年的案件来看：私募基金更具专业性，票据业务，各种非标业务；投资人中甚至有机构（上市公司），还涉及新科技技术（区块链）。非法集资的罪名使用领域开始逐渐触及到金融内核。

简而言之：我们不能以过去的标准来判断当下和未来的刑事风险。很多理财师认为自己兜售的是经过合法备案的私募基金，为什么会被判定成非法集资？基本原则还是“刑事重实质”，私募基金备案只是形式合法，并不能为实质的金融犯罪行为开脱。随着意隆财富的定性和宣判，已经可以确定未来（2020年）私募基金非法集资风险排除工作有了现行案例参照，接下来将迎接更为严厉的处非口径。

四、处理非法集资工作的最新口径和大原则

从刑事司法打击的力度来看，2014,2015年有大量的取保（取保候审），但这种现象在2018,2019的案件中大幅减少，基本上核心人员无法取保，底层员工可以争取（主要是关不下）。从判刑情况看，87.5%以上是实刑，大约只有12%是缓刑。（数据仅供参考）

个别取保候审的处理，其背后相关的涉案人员基本都退出了大量的资金。除了自己所有工资收益提成佣金之外，还要预交相同比例的罚金，以及额外退赔给被害人的钱。（几乎是3倍）

2018,2019年来，处于社会稳定性的压力，大原则是“不能让穷人上大街”，在实施具体打击措施方面，比2014,2015年要审慎的多。既然大原则是维稳，减少涉众性事件的发生，追赃追佣便是实际操作中的一个重点，最终量刑也围绕此展开。

2020年开始，对于办理非法集资案件工作中的口径可以概括为：宽严相济。

先说宽的方面：底层员工打击面减轻，主要针对中级以上干部（团队长以上）进行打击，但是退佣退赃是必须的。

大家可以去看下意隆庭审的录像，此案犯罪嫌疑人张力如果他最终能够将所得佣金1300多万都退出，将会有很大的减刑空间。

强烈建议各位理财师看下庭审视频：

《上海静安法院 对阜兴集团意隆财富杭州团队长 张力的庭审》

http://tingshen.court.gov.cn/live/9709706?from=singlemessage

（直接点没用，要复制到网页浏览器打开）

再说严的方面，主要几个：

第一，自首，从犯一般不影响量刑。这个跟过去不同，过去自首最高可以减刑30%。

第二，犯罪金额（非法吸收公众存款）重复计算。比如，一个理财师当年业绩是1个亿，翌年到期后，客户都续投，还追加了2000万；在一年，客户拿走了1000万，续投1.1亿。最终犯罪金额=1+1.2+1.1=3.3亿。如果是做3个月期限的，那1年下来，相当于4个亿的体量，3年下来就变成了12亿。量刑也跟着上去了…

第三，除了实控人，核心人员，以及销售，高级管理，财务，资产端。现在中台，人事，行政，市场，培训等也都列为从犯。（实例：证大一位人事经理做招聘的，刚取保候审）这与2014,2015年的执行口径差距很大，主要是因为当前的非法集资活动更加复杂，需要更多职能部门的配合；并且处罚范围扩大有利于追赃追佣工作的进行。

五、一些大家比较关心的问题

1-离职了是否免于处罚？

不能。对于非法集资犯罪定性往往有时间范围，在这个时间范围内任职的，原则上都要被追究相关法律责任。

2-已经兑付的产品是否免于处罚？

全部兑付掉的话，问题不大。但如果是部分兑付，还有部分为兑付，原则上按照总金额算。比如A做了4000万资金池，其中3000万兑付了，还有1000万未到期时平台爆了。犯罪金额按照4000万重复计算。

3-自买单是否免罪？

部分自买单的不能免于处罚，但自己购买的金额可以予以剔除。全部自买单的，问题不大。

4-飞单是否要承担责任？

如果金额很大，办案人员还是会找到你的。金额很小，取决于被挂单人的反应。

挂单：业绩挂在自己名下，实际上未参与该自己业务，没有获得收益，可以要求剔除。

5-作为P2P公司的前股东，爆雷之前就把股权转让了，是否有风险？

不能免责。审查点在于其做股东的期间是否有非法集资犯罪行为。

6-区域总，营销总监犯罪金额怎么算？

先算自己的，重复计；然后其所管辖的营销团队范围的所有业绩，重复算。两者相加，就是区域总的犯罪金额，其他营销管理岗以此类推。

7-财富公司非法集资了，但自己只卖过信托、保险、公募基金。是否有问题？

基本没有问题，因为信托、保险属于金融产品。而公募基金，本身就能面向公众销售。但如果卖过该财富公司备案的其他私募基金，可能会有问题。

8-允许取保了，是否就不会被判处实刑？

未必。一开始取保，最后进去的案例不少。

9-自己之前任职的平台已经爆了，但现在还没有立案，有什么好的建议？

趁这段时间积攒一笔钱，因为最后量刑的轻重取决于退佣的情况。如果有足够的钱退赔，可以争取很大的从轻处罚空间，甚至不触发。

10-这波严查大约历史多久？

初步预计，2021过去之后！

六、2019年金融稳定性报告中对于私募基金问题的描述

注意黄色部分字体，看看自己所在的财富机构有没有。无论你信不信，我告诉你：90%以上都有！

七、告诫：不要有侥幸心理

其实判定刑事风险有个比较简单的方法：

第一，行为涉及犯罪；第二，你从这些行为中获益；第三，有实际的严重后果。

满足这三条的，基本上就是有刑事风险的。除了非法集资，金融方面的犯罪还有①非公职人员行贿受贿罪：很多做项目的投资经理收好处费，或者给回扣，就可以往这条上面靠。当前不少私募基金项目踩雷后，往往发现在基金管理过程中，存在严重的管理人失责。这背后可能涉及到利益输送的问题，可以通过刑事手段走一走，逼一逼，总比拿个小旗站在楼下挥要强。

诈骗或者合同诈骗，非法经营（口袋罪）。涉及上市公司还可能有操纵股价等，并不是只有非法集资。

大部分被判刑的理财师真的是无辜的么？

99%以上不无辜！口口声声说着相信公司，心里难道从来没有怀疑过？这么高的收益，这么高的工资你觉得是正常的？还是因为选择了利益，不断地去说服自己？

你今天的浮躁、虚荣、无知、自欺所需要付出的代价，就是你未来的人生。

你今天努力追逐业绩，却不曾想，有朝一日你也是别人（JZ）的业绩。

当你所持有的财富大于你的认知时，社会总有无数种方法来修正你，直到你的财富逐渐回归到认知水平附近。

人生好趣味，天道好轮回！