案例12：中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司与上海盛合新能源科技有限公司建设工程分包合同纠纷

由于工程总承包至少包含设计以及施工两个方面，目前对工程总承包单位的资质是“双资质”要求，或采取联合体方式。对于拥有较高等级的设计与施工资质的单位比较少，大部分采取联合体的方式满足资质要求，为此产生大量的工程总承包投标前联合体协议。本案一审案号为上海市长宁区人民法院（2015）长民三（民）初字第551号。

本工程总承包项目还发生了与此相关的另外一场诉讼：四川省华川安装工程有限公司与中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司、上海盛合新能源科技有限公司建设工程分包合同纠纷案，该案一审案号为贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初4561号。

1. 工程总承包中关于联合体的相关规定

《建筑法》第26条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

2015年8月1日施行的《公路工程设计施工总承包管理办法》第6条规定，“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体。

2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第3条定义，“工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”第10条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”

2. 我国法律中关于联合体的有关规定

《招标投标法》第31条规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”

《招标投标法实施条例》第37条规定，“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。”

《招标投标法实施条例》第51条规定，“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（二）投标联合体没有提交共同投标协议。”

《政府采购法》第24条规定，“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第22条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”

《政府采购法实施条例》第22条规定，“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”

3. 联合体的构成要件？

根据上述法律法规的相关规定，一般认为联合体的构成要件有三个：

第一个要件，联合体在招标投标阶段形成，联合体成立的前提条件是发包人接受联合体形式。

第二个要件，联合体之间应当签订联合体共同投标协议或联合体分工协议提交发包人，明确各方的工作职责和责任划分；没有联合体协议，或虽签订了联合体协议但以单个名义投标的，均不属于联合体。

第三个要件，联合体中标或签约之后，联合体成员应共同与发包人签订工程总承包合同，或在共同投标协议中约定、授权由联合体牵头人与发包人签订合同且发包人对此认可。

4. 本案中签订的《联合体协议》的法律性质？

本案中双方签订的《联合体协议》不符合《招标投标法》等相关规定，不属于联合共同承包。本案的《联合体协议》签订于2009年，而《EPC工程总承包合同》于2011年签订，该协议并非在项目发包承包阶段签订。更为重要的是，本案总承包合同由盛合新能源与业主签订，再由盛合新能源与华东电力院签订《EPC工程服务合同》，且盛合新能源与华东电力院之间并没有体现出联合体内部的授权签约行为。

双方签订的《EPC工程服务合同》，本质上属于分包合同，因此双方属于工程总承包项下的分包法律关系，而非联合体关系。

5. 四川华安公司与华东电力院《安装工程施工合同》的效力问题？

2009年9月，华东电力院与盛合新能源公司签订《联合体协议》，2011年6月盛合新能源与业主签订了《EPC工程总承包合同》，2012年5月盛合新能源与华东电力院签订了《EPC工程服务合同》，2012年8月华东电力院又与四川华安签订了《安装施工合同》。《安装施工合同》履行过程中，华东电力院未在施工现场派驻代表及施工现场管理人员等原因，导致《安装工程施工合同》中约定的华东电力院的各项职责均由盛合新能源派驻工地的人员代为行使，业主方组织召开的现场会议及形成的会议纪要以及施工过程中因设计变更、增加工程量发生的联系单等均是被告盛合新能源公司驻工地现场人员签字。

兴义市法院认为，“因四川华安系具备本案设备安装资质的企业，其与华东电力院签定的合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。”对这个认定，本ID工程与房产肖律师确实感到疑惑：既然盛合新能源与业主签订的《EPC工程总承包合同》是工程总承包合同，盛合新能源与华东电力院签订的《EPC工程服务合同》是分包合同，那么华东电力院又与四川华安签订了《安装施工合同》应该是二次分包合同。

根据《建筑法》第29条第三款明确规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”该案的二次分包应被认为是违法分包，违法分包的合同是无效的！

另外说一下，当盛合新能源与华东电力院签订《EPC工程服务合同》时，有关的分包内容（比如安装工程等），华东电力院可能不具有相应的资质，该分包合同也涉及违法分包或部分合同条款无效的情形！