-----------关于公司法定代表人的十五个问题之三

今日关键词：【法定代表人】 【选任】【更换】【登记】

近期，有好几个客户咨询关于公司法定代表人的问题，计划结合公司法的研究，对公司法定代表人相关的十五个问题进行一番梳理，今天是第三篇。

法定代表人一般由大股东担任或者由大股东委派的人担任，法定代表人往往掌握着公司的经营管理权，从而实际控制着公司，又因其与公司的代表关系，导致其权限过大，如果不加以监督、控制，容易做出有损公司、公司其他股东利益的事，所以法定代表人的选任及变更是公司股东最为关心的事之一。

一、法定代表人的选任

《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”因此，公司的法定代表人只能在公司的董事长、执行董事或者经理的人员中选任。公司法定代表人的产生有三个途径：股东会选任、董事会选任以及根据公司章程规定的其他方式选任。实务中，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司一般不设董事会，只设一名执行董事。执行董事是由股东会选举产生的，所以执行董事担任法定代表人由股东会选任。

二、法定代表人之登记及其效力

《公司法》第13条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《公司登记条例》第9条规定，法定代表人的姓名属于登记事项。《企业法人法定代表人登记管理规定》第3条规定：企业法人的法定代表人（以下简称法定代表人）经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。

登记是法定代表人产生对外效力的条件，第三人可以基于该登记而信赖该被登记的人士有权代表该公司。这种信赖可以有效持续至该法定代表人之登记被变更时止，包括在该法定代表人被免去董事长、执行董事或总经理职务后至法定代表人变更登记完成之日的期间内。法定代表人经公司生效决议确定更换后，不登记则不生对抗第三人效力。

公司法定代表人的变更属于内部法律关系的变更，应当遵循私法自治的原则，只要公司内部按照章程的规定形成变更的决议或决定，就在公司内部产生法律效力，发生法定代表人变更的法律效果。在公司内部，在新的法定代表人被确定之后，即便其尚未被登记，则新的法定代表人在公司内部已经能够取代了仍登记在册的法定代表人，并在特定范围内取得了有效的对外代表权（如代表公司签署变更原来法定代表人的权力）。登记公示旨在对外保护第三人，对内（即对公司、股东和其他高管等）而言，法定代表人之登记不具有相应的约束力。

三、法定代表人的更换

（一）变更登记的程序

1、股东会或董事会作出决议

公司变更法定代表人根据公司章程的规定需要由股东会或董事会作出决议，所以想变更有效，决议本身得合法，因此股东会或董事会的召集程序、表决程序以及决议的内容不得违反公司法及公司章程的规定。

如果原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多，或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。

2、申请变更登记

公司法定代表人的变更，应当向原公司登记机关申请变更登记。工商行政管理机关为公司的登记机关。

（1）申请变更登记的期限

公司应当自法定代表人变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。如果未在上述期限内申请变更登记，公司登记机关不予受理，同时责令申请人限期重新作出变更决议或者决定，并在30日内申请变更登记。未在规定期限内申请变更登记的，可能会遭受行政处罚，情节严重的，还会被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。

（2）申请变更登记需要提交的材料

根据2014年《公司登记管理条例》第27条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”

根据1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条规定：企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

2009年国家工商行政管理总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》中对法定代表人变更登记需要提交材料有更为明确的规定。

实务中，每个地方对于法定代表人的变更需要提交哪些材料可能会有所差异，所以得事先到注册地的工商行政管理机关问清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理机关会提供详细的清单，对于相关决议的形式也可能会有所要求，有什么不清楚的也可以当场咨询。

（二）法定代表人更换司法实务中存在的主要问题

1、公司法定代表人签署的变更登记申请书中的法定代表人是指原法定代表人还是拟任法定代表人？

2014年《公司登记管理条例》第27条规定由法定代表人签署变更登记申请书，这里的法定代表人并没有明确是原法定代表人还是拟任法定代表人，1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条则明确规定了由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。

在法定代表人变更中，如果原法定代表人积极配合当然没有问题，如果原法定代表人由于种种原因，甚至是故意不配合，在这种情形下还一定要求原法定代表人签署变更申请书，既不合理，也缺乏可操作性，会使公司陷入僵局，甚至使变更变得不可能。所以原法定代表人不能或不愿签署变更申请书时，可以由拟任法定代表人签署变更登记申请书，实务中也是这么操作的。

2、公司法定代表人的变更是否需要修改公司章程

这个问题是公司法定代表人变更时经常会遇到的问题。根据《公司法》第25条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第18条规定，公司的法定代表人是公司章程必须记载事项，但是法律并没有规定必须要在章程中记载法定代表人的姓名。

（1）如果公司章程中未记载法定代表人的姓名

如果公司章程中未记载法定代表人的姓名，只是在公司章程中规定：公司的法定代表人由董事长、执行董事或经理担任，并不写明法定代表人的具体由谁来担任。这种情形下公司法定代表人的变更就不涉及到公司章程的修改。

（2）如果公司章程中记载了法定代表人的姓名

在这种情形下如果公司法定代表人变更的，必然涉及到公司章程的修改，修改公司章程属于股东会特别决议的事项，需要全体股东三之二以上表决权才能通过。

这里就出现了一个非常棘手的问题：法定代表人的变更属于股东会普通决议事项，只需过半数表决权通过即可，如果公司章程中记载了法定代表人姓名，变更法定代表人时必须变更公司章程，但变更公司章程需要三分之二以上的表决权才能通过。这样就导致拥有过半数表决权但不到三分之二表决权的股东，在公司原法定代表人不予配合的情形下想变更公司法定代表人变得不可能。所以公司在制定公司章程时一定要慎重考虑，是否有必要把法定代表人的姓名记载于公司章程中，如果在章程中记载了法定代表人的姓名，将来在变更公司法定代表人时就可能陷入僵局。

3、工商登记公示者与公司决议产生者不一致时在司法实务中如何处理

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在发生“人人冲突”的情况下，在处理公司内部争议时，应以股东会议为准，法定代表人的变更属于公司意志的变更，股东会决议新产生的法定代表人是公司诉讼意志代表人，因此股东会决议变更法定代表人的，即使工商登记未变更，不影响公司内部变更新法定代表人意志的确定。但是在外部纠纷中，工商登记的法定代表人对外代表公司意志所进行的民事法律行为，不影响作为证据效力的认定。

此种情况的出现，一般为公司内部发生控制权纠纷：一方是工商登记公示的代表，应维护登记的公信力、保护外部第三人的信赖利益；一方是公司内部经法定程序合意变更的代表，亦需尊重和保护公司意思自治的法律效力。二者如何平衡，最高法院在多起案件中的裁判观点可供参考。

在“北京公达房地产有限责任公司诉北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷案”【案号：（2009）民提字第76号；载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2010卷）】中，最高法院认为：“刘某作为开发公司法定代表人与房产公司签订项目转让协议时，刘某虽已被开发公司上级单位停止工作，但直至1995年4月22日，工商登记才将开发公司法定代表人刘某变更为张某。即刘某在签订案涉协议时，开发公司工商登记上刘某仍系该公司法定代表人。刘某以法定代表人身份与房产公司签订协议符合企业法人对外进行民事活动的形式要件，且该协议也加盖了开发公司公章，故案涉协议应依法成立并生效。刘某在签订协议时虽已被其上级单位决定停止职务，但该决定属开发公司内部工作调整，刘某代表开发公司对外进行民事活动的身份仍应以工商登记的公示内容为依据。不能以其公司内部工作人员职务变更为由，否认其对外代表行为的效力。”

在“大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案”【案号：（2014）民四终字第20号；载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2014年第8期）】中，最高法院认为：“依我国《公司法》第13条规定，公司法定代表人变更应办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。”

最高法院裁判观点表明，当对外公示的法定代表人与内部决议产生的法定代表人不一致时，司法实践的基本立场为尊重登记公示外观：对未经工商部门正式变更登记前善意信赖其为法定代表人所实施交易的第三人而言，被代表公司仍应负责。但在强调外观注意的同时，律师实践中仍需注意避免两个雷区：

第一，如果第三人对公司法定代表人变更状况明知或非善意，登记公示的原法定代表人代表行为应为无效。最高法院在“潍坊富华新建业房地产有限公司破产清算组与新建业地产（香港）有限公司等欠款担保纠纷案”【案号：（2005）民四再字第1号】中即明确表示：“法定代表人职务随免除决议生效之日即刻免除，凡知道该法定代表人职务免除事实却仍接受其代表行为的，该代表行为效力应为无效”。

第二，证明公司内部已变更法定代表人，需要有符合公司法和公司章程的股东会决议或董事会决议。如果内部决议文件在证据三性上存在瑕疵，仍面临法院不认可内部决议已变更法定代表人的风险。最高法院在“洛阳市环球房地产开发公司、杨景先与洛阳市环球房地产开发公司工程开发二处合同纠纷案”【案号：（2012）民申字第163号】中即依据内部决议证明力的瑕疵否认公司法定代表人已完成变更。

（四）原法定代表人离职但未变更登记情况下的法律问题

实践中，法定代表人被罢免职务或离职时最易与公司之间产生矛盾和纠纷。笔者认为，这其中最为核心的问题如何确定离职的法定代表人之权利义务和行为规则。

无论是被罢免、解聘或是自行离职，当法定代表人之董事长、执行董事或总经理职务终止时，其随即丧失了担任法定代表人之前提条件或曰基础条件，尽管在工商登记上该人依然还是法定代表人。既然丧失了这一基础条件，那么法定代表人（就该具体自然人而言）就无权代表公司，其必须主动停止继续以公司的法定代表人身份对外行事。换言之，其应主动避免对外以公司法定代表人身份行事，而且应主动向第三人表明其不再有权代表公司，这也是诚实信用原则的要求。否则，对外其构成虚假陈述，对公司则构成无权代理，均应承担相应的法律责任。当然，基于公示公信原则，尽管基础任职条件丧失，第三人仍然得以信赖工商登记信息而认为该人有权代表公司。

若法定代表人没有尽到停止代表的义务，法律出于对第三人对公示信息的信赖利益的保护，离职法定代表人与第三人签订的合同通常仍能直接约束公司。对此，这种直接约束公司之效力的法律基础是表见代理制度，而非有效的代表行为。基于表见代理制度之理解，在第三人知道或应当知道该法定代表人已经被解除职务或辞职时，其与该法定代表人签订的有关合同属于无效合同。

（五）绝对控股的自然人股东丧失法定代表人任职资格后，不同意推选新法定代表人的，如何处理？

企业法人的法定代表人依法需要变更时，新任法定代表人的产生，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。绝对控股的自然人股东丧失法定代表人任职资格后，不同意推选新法定代表人，以致公司无法继续经营陷入僵局的，应当依法请求法院解散公司。

当公司法定代表人依法失去了继续担任法定代表人的资格或能力时，该公司又无法按照法律、行政法规和公司章程的规定推选出新法定代表人，以致公司无法继续经营管理的，该公司的股东应当依照《公司法》第183条的规定请求人民法院解散公司。如果该公司未依法解散，又不能依法申办法定代表人变更登记，企业登记机关可根据《企业法定代表人管理规定》第20条对该公司实施行政处罚，直到依法吊销该公司营业执照。

四、变更登记的救济

如果变更法定代表人的股东会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议的内容违反公司章程的，原法定代表人可以自决议作出之日起60日内请求人民法院撤销。如果已经依据上述决议办理了法定代表人变更登记的，凭人民法院的撤销判决向公司登记机关申请撤销变更登记。

这里需要特别说明的是，原法定代表人向法院提起撤销之诉来维护自己的权利，必须在股东会或董事会决议作出之日起60日内提出。这里的60日是不变期间，逾期不提起的，则决议有效。

作者：陈万财

新疆远新律师事务所    律师

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