杨显滨《网络平台个人信息处理格式条款的效力认定 》，载《政治与法律》2021年第4期。

⚠个人信息处理格式条款：网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款。

一、个人信息处理格式条款与个人信息权保护冲突的本质

1.科技挑战法律。在科技高速发展的背景下，网络平台相对于网络用户（信息主体）处于优势地位，容易利用其优势地位制定格式条款弱化信息主体的个人信息权，由此，产生个人信息处理格式条款与个人信息权保护的冲突。

2.个人信息权与网络用户知情权的矛盾。个人信息处理格式条款通常指出，网络平台有权对个人信息进行收集、存储、使用、加工、传输、提供和公开等，由此，经过信息主体的授权，网络平台对个人信息的处理由非法转变为合法，实质上是通过牺牲信息主体的个人信息权，保障了网络用户的知情权，也在一定程度上满足了网络平台的利益需求。我国《民法典》第497条、我国《消费者权益保护法》第26条等对格式条款的无效情形进行了列举，由此，并非网络平台设置的格式条款都是有效的。因此，网络平台试图通过格式条款消解个人信息权与网络用户知情权之间的纷争，免除自己的责任是徒劳的。因为网络平台没有尽到提示说明义务，格式条款可能被法院依据我国《民法典》第496条第2款的规定，排除在合同内容之外。

3.个人信息权与网络平台自治权的相互掣肘。信息主体希望在参与网络平台活动时，最大限度地保障其知情权、解释权等个人信息权。与此相对应，网络平台期待通过制定个人信息处理格式条款等，扩大治理领域和范围，保障自治权。

二、个人信息处理格式条款与知情权保护的冲突及其效力规范

1.个人信息处理格式条款与知情权保护的背离。网络平台似乎通过冗长而复杂的个人信息处理格式条款充分保障了自然人作为信息主体的知情权，但事实并非如此。数据主体注册时基于“不会阅读，阅读未必理解，理解未必有能力反抗”的困境，个人信息处理格式条款可能侵犯信息主体的知情权。

如腾讯公司《隐私政策》》：“我们可能分享的信息”部分第 １ 条这样表述道：“我们及我们的关联公司可能将您的个人信息与我们的关联公司、合作伙伴及第三方服务供应商、承包商及代理分享用作下列用途：……实现‘我们可能如何使用信息’部分所述目的。”其中，“我们可能如何使用信息”中涉及以“向您提供与您更加相关的广告以替代普遍投放的广告”的目的使用个人信息，与信息主体知情权发生冲突。”具体为：“目的”应是合法的、合情的、合理的，且是信息主体可以容忍的或知情同意的，腾讯公司的《隐私政策》对此并不明确。腾讯公司对于推送广告的性质（包括低俗广告）、频次、时长、方式等没有说明，与我国《广告法》第 １４ 条关于发布广告“应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示”的规定相背离，一定程度上侵犯了信息主体的知情权。

2.个人信息处理格式条款效力认定规则之一：推定效力规则与“主要权利”合同性质决定论。

腾讯公司尽到了提示义务，但未履行说明广告的内容、性质、频次、时长等义务，此类条款似乎不应当成为合同的内容，讨论其效力毫无意义。其实不然。我国《民法典》第 496条为“主张该条款不成合同的内容”设置了适用条件———“致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的”，未探知广告的内容、性质、频次、时长等，可以视为“没有理解”，但是否与信息主体“有重大利害关系”却因人因事而异。《民法典》第470条所指出的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等均属于重大利害关系条款”， 故上述条款应是与信息主体无“重大利害关系的条款”，可以成为合同内容。信息主体在使用网络平台的过程中，若发现平台广告的内容、性质、频次、时长等违反了我国《广告法》第 14 条的规定而侵犯其知情权的，可以向相关部门投诉或以侵害私人生活安宁权等隐私权为由向法院提起诉讼，信息主体也可以按照《征信业管理条例》第 19 条的规定，要求网络平台进行明确说明。对这类格式条款的理解发生争议的，可以按照我国《民法典》第498条关于“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释”的规定处理。腾讯作为大型网络平台，有成熟的平台管理运行经验，信息主体完全有理由相信其会按照该《隐私政策》的规定，在法律容许的范围内推送和发布广告，这些广告的内容、性质、频次、时长等是符合我国《广告法》的。因此，应当推定这类信息格式条款为合同内容且具有法律效力，即适用推定效力规则，以维护交易安全和稳定。一旦发生争议，按照我国《民法典》第498 条第1句的表述，按“通常理解予以解释”即可，“通常理解”无法解决的，可以依据我国《民法典》第498 条第 2 句的规定，作出不利于网络平台的解释。

当信息主体使用或在网络平台注册时，没有浏览隐私政策，进而声称没有就个人信息处理格式条款与网络平台达成合意，否认格式条款的效力是不合理的。信息主体没有重视网络平台的提醒，对隐私政策视而不见，应推定其放弃权利。信息主体阅读了隐私政策，由于大量专业词汇等没有理解者，可以要求网络平台进行解释说明。网络平台拒绝或在合理期间没有进行解释说明者，可以根据我国《民法典》第496条认定网络平台没有尽到提示说明义务，推定属于我国《民法典》第470条规定的服务“质量”问题，与信息主体“有重大利害关系”，相关的格式条款不成为合同内容。若网络平台尽到了合理的提示说明义务，信息主体没有理解，格式条款可以成为合同内容，推定格式条款有效。除非构成对信息主体主要权利的不合理限制或排除。“主要权利”不应当简单地解释为法律规定的权利，或因为我国《民法典》没有明确，由法院基于公平原则进行自由裁量所认定的权利。“‘主要权利’不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身性质来考察”，即依合同性质而决定。依据此种合同性质决定论及个人信息处理格式条款的性质，知情权应当属于信息主体“依法享有的其他主要权利”，格式条款不合理限制或排除信息主体知情权的，应当认定其无效。

三、个人信息处理格式条款与解释权保护的冲突及其效力规范

1.个人信息处理格式条款与解释权保护的“争持”。纵然网络平台对隐私政策的阅读进行了提示，信息主体也进行了浏览，但对与其个人信息有关的格式条款，可谓一知半解，索性放弃阅读，直接同意，解释权则异化为“空中楼阁”般的权利。殊不知，一旦点击同意，格式条款即可能发生效力，除非信息处理者没有依据我国《民法典》第496条第２款的规定尽到提示说明义务，否则信息主体的个人信息可能被任意收集、存储、使用、加工、传输、分享和公开，包括解释权在内的个人信息权保护自然无从谈起。目前，网络平台在个人信息处理格式条款中，并没有真正按照法律法规的规定，尽到提示说明义务，信息主体的解释权无法得到有力的保障。遵循我国《民法典》第496条第２款的规定，该类格式条款不成为合同的内容，对信息主体没有法律拘束力。网络平台作为信息处理者，应当对个人信息处理格式条款尽到解释说明义务，且“应当以显著方式、清晰易懂的语言”告知信息主体，否则以格式条款免除或减轻己方责任，可能对信息主体的解释权构成挑战乃至威胁。

2.个人信息处理格式条款效力认定规则之二：构建“理性人”标准与格式条款类型化认定机制。

如果网络平台应用个人信息处理格式条款限制或剥夺了信息主体的解释权，格式条款的效力如何认定尚未形成共识。包括两种观点：其一，显失公平，可撤销论；其二，排除或不合理地限制信息主体的主要权利，无效论。每一个信息主体的理解力、知识结构、文化水平等存在差异，网络平台的解释不可能满足和取悦于每一个信息主体。应当应用“理性人”标准（罗马法时代的“善良家父”标准）对网络平台是否尽到解释说明义务进行考量，因为“作为正当、诚信之化身的理性人，肩负的是合理解决主体间利益冲突的任务”。“理性人”标准要求网络平台“具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所用的注意，而不是专家们所用的特别注意”。没有适当履行解释义务，偏离“理性人”标准，可以视为对信息主体解释权的一种侵犯。这种情形不应草率地否认格式条款的效力，可以在认可格式条款效力的前提下，要求网络平台继续履行合同，承担解释义务，否则信息主体可以依据我国《民法典》第577条的规定要求网络平台承担赔偿损失等违约责任。原则上不构成对信息主体解释权的限制或剥夺，不应当认定为无效格式条款，这是信息主体应当承担的商业风险，以保障交易安全。若网络平台在格式条款中剥夺或不合理地限制了信息主体的解释权，并拒绝按照信息主体的要求进行解释说明的，应当认定该格式条款违反我国《民法典》第497条的规定，成为无效格式条款。承认格式条款的效力，就相当于在格式条款中“规定在使用人有过错违约时，免除或限制使用人因此应当承担的赔偿责任”，有违诚实信用原则和公平原则。

我国《民法典》第496条第２款的提示说明义务是强制性规定， 假使网络平台在格式条款中免除或减轻了自己的解释义务，信息主体能否通过我国《民法典》第497条第１款第１项，适用我国《民法典》第153条第１款的规定认定格式条款无效呢？依据我国《民法典》第496条第２款的规定，该格式条款不成为合同的内容，无效自无从谈起。“违反该义务并非导致格式条款不成立或无效，在违反该义务的情况下，格式条款仍然可以纳入合同之内，但是如果订约相对人认为该格式条款对其而言违反公平原则，就有权主张撤销该条款。作者认为：原则上赞成适用我国《民法典》第496条的做法，可如果信息主体以显失公平为由，主张撤销格式条款，虽与《民法典》的规定不一致，但从法律效果上看，格式条款一经撤销，溯及既往消灭，“则该行为自成立时起归于无效，发生与无效民事法律行为相同的法律后果”， 与格式条款未成为合同内容的法律效果并无太大区别。因此，网络平台个人信息处理格式条款与信息主体解释权保护产生冲突而对格式条款效力进行认定时，应当进行类型化处理，避免“一刀切”式的草率认定。

四、个人信息处理格式条款与被遗忘权保护的冲突及其效力规范

1.个人信息处理格式条款与被遗忘权保护的对立。目前，网络平台个人信息处理格式条款并没有真正践行相关法律规定，信息主体的被遗忘权处于虚置状态。

如《 ＱＱ 音乐隐私保护指引》中“您的权利”部分第６条第１款规定：“如果您希望撤回对于ＱＱ 音乐授予的各项权限的授权，您可通过您设备的权限设置路径撤回相关同意。”其未对撤回后个人信息的删除予以承诺，是否删除完全取决于腾讯公司，此格式条款与信息主体的被遗忘权保护存在冲突。

2.个人信息处理格式条款效力认定规则之三：违反强制性规定无效及行使条件分类认定标准。假如个人信息处理格式条款任意延长约定保存期间、变更或扩大处理目的、授权己方或他方平台在停止产品或服务后继续使用个人信息、拒绝信息主体撤回同意、规避法律或约定等，则对信息主体的被遗忘权构成威胁。某些网络平台会在个人信息处理格式条款中为被遗忘权的行使设置条件，意在限制信息主体行使被遗忘权，以更好地利用个人信息，试图在谋取更大商业利益的同时，为网络用户提供更好的网络服务和体验。此时，格式条款是否有效，事关信息主体被遗忘权的行使，有必要核定。

首先，如果格式条款设置的条件是合理的，在一个普通网络用户可以容忍的范围内，应当认定该格式条款有效。

其次，如果格式条款不合理，但未免除或者减轻网络平台责任、加重信息主体责任、排除信息主体主要权利及不合理地限制信息主体主要权利，应肯定格式条款有删除程序前强制要求勾选原因，否则不能进行下一步删除操作，信息主体可以向网络平台或监管部门投诉，使监管部门要求其进行整改，乃至对其进行处罚。

再次，如果格式条款不合理，但未免除或者减轻网络平台责任、加重信息主体责任，仅限制或排除信息主体一般权利的，格式条款有效。如删除程序需要保留相关组件、数据，按照第二种方式处理即可，对信息主体造成损害的，可以主张违约责任或侵权责任。

最后，当符合我国《民法典》第497 条列举的任一情形时，格式条款无效，如禁止信息主体删除或不得要求网络平台删除其个人信息。

在格式条款可能限制或剥夺信息主体被遗忘权的浪潮下，“被遗忘权可能遭遇的各种利益冲突并不可怕，通过法律、政策、技术等手段完全可以控制和调和”。

⚠被遗忘权/删除权：信息主体享有“从控制者处获得删除关于其不正确个人数据的权利”。

五、个人信息处理格式条款与脱离自动化决策权保护的冲突及其规范

脱离自动化决策权：数据主体享有免受基于用户侧写的完全自动化决策的权利”的规定，其适用的必要条件是自动化决策对数据主体（信息主体）产生重大影响，且用户侧写完全由自动化决策完成，没有人工介入。如：“公司或许通过把个人信息输入特定模型并展现输出建议来向消费者推送建议”。

1.个人信息处理格式条款与脱离自动化决策权保护的互斥。网络平台经由格式条款获得自动化决策权的同时，应当切实保障信息主体的脱离自动化决策权，最大限度地实现网络平台与信息主体之间的利益均衡，而不是对脱离自动化决策权设置障碍。

2.个人信息处理格式条款效力认定规则之四：建立格式条款可撤销规则与无效认定规则。

遵循《草案》第25 条，可推导出以下几项规则：

一是网络平台利用格式条款强化自动化决策权，没有超过合理限度，纵然对信息主体的脱离自动化决策权构成一定限制，也应当认定格式条款有效。遵循我国《民法典》第497条，对信息主体主要权利（包括脱离自动化决策权）构成排除或不合理限制者除外。如果信息主体认为格式条款违反透明原则和公平原则，其可以以显失公平为由要求法院撤销格式条款。

二是格式条款没有对信息主体权益造成重大影响的，也未否定信息主体解释权和脱离自动化决策权的，格式条款有效。这与我国《民法典》第497条的立法宗旨相一致，因为此时没有不合理排除或限制信息主体的主要权利。

三是格式条款赋予网络平台可以以自动化决策的方式进行商业营销、信息推送等，然而信息主体有脱离自动化决策的权利，此类格式条款与法律的强制性规定相抵触，不具有法律效力，“不针对其个人特征的选项”除外。

法条链接：

🔔《民法典153》：【合同无效】

 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。 

🔔《民法典470》：【合同内容】

 合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 

🔔《民法典496》：【提供格式条款一方的提示说明义务】

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

【如果提供格式条款一方已经尽到提示、说明义务，则该格式条款成为合同内容。】

🔔《民法典497》：【格式条款效力的认定】

有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

【我国《民法典》第497条事实上是对该法第496条的限制，网络平台尽到提示说明义务，只说明免责条款成为合同的内容。当信息主体认为免责条款侵犯其个人信息权，就免责条款的效力提出异议，并被法院依据我国《民法典》第497条认定为无效时，信息主体不再受到格式条款的约束，免责条款也就失去了效力。】

🔔《民法典498》：【格式条款的解释规则】

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

🔔《民法典1035》： 【处理个人信息的原则及条件】

处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：

（一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；

（二）公开处理信息的规则；

（三）明示处理信息的目的、方式和范围；

（四）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。

个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。     

🔔《网络安全法43》:【被遗忘权】

个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的，有权要求网络运营者删除其个人信息；发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的，有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正。

🔔《电子商务法24》：【被遗忘权】

电子商务经营者应当明示用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序，不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件。电子商务经营者收到用户信息查询或者更正、删除的申请的，应当在核实身份后及时提供查询或者更正、删除用户信息。用户注销的，电子商务经营者应当立即删除该用户的信息；依照法律、行政法规的规定或者双方约定保存的，依照其规定。

【我国《网络安全法》第43条和我国《电子商务法》第24条亦对信息主体的被遗忘权予以肯定。前者主要限于信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定及收集、存储的个人信息有错误的情形，已经被《个人信息保护法草案》第47条采纳；后者没有具体列举信息主体请求删除个人信息的具体情形，只提到用户注销时，电子商务经营者（信息处理者）应当立即删除用户信息】