4.1.4大陆法系：东学西渐、一元核心
八角点了点头，笑道：“足球场上还有一句话---只懂得一种阵形的教练不是一个好教练。”
“教练应该按照现有球员的特点，去整合全队力量、训练合适的战术，尽可能发扬出整支球队的最大实力，而不是抱怨这些球员不适合某一种战术（自己擅长的那种）。”
小武大为领悟，点头微笑道：“不错。万一现有的球队球员只适合打3-5-2阵形，而教练却只懂得4-4-2阵形、只能发挥这种阵形的威力，那么问题到底出在阵形上？还是在教练身上？可能只是教练有问题罢！”
八角呵呵一笑，道：“所以你现在明白了？国家权力应该如何分开、如何去制约和协调，这得视具体的国情而定。相应的政治和法治，也从无一个绝对完美的模板可以让人照抄---事实上，不顾国情而照抄别国体制的失败案例实在是太多了。”
小武哈哈大笑道：“而且，就算是说自己懂好几种阵形的足球教练也得证明自己是真的懂才行！毕竟赢球才是硬道理，逮不到老鼠的猫长得再漂亮又有何用？”
八角微微点头，道：“好吧，不过现在我们专注于国家社会的防守体系、暂时把进攻放到一边。说到当今世界上的法律体系，基本上流行的只剩下三种。这也就是俗称的三大法系：大陆法系、海洋法系、伊斯兰法系。”
“古时候还流行过一些其它法系，例如中华法系、印度法系等等，但是那些成建制的古代法律系统如今均已淘汰，只留下了少量精华、也融入了刚才提到的三大法系里面。所以我们也就只须专注这三大法系就可以了。”
小武大惊道：“中华法系也被淘汰了？如今只有这三大法系了？”
八角呵呵道：“关于中华法系的主要内容，以及如何演变为大陆法系，我们下一课再讲。但是今天的内容，就以介绍三大法系为主。”
“另外还有一点必须注意，即使三大法系并行于世、也不说明它们的内容截然不同。其实各大法系互相渗透、互相借鉴是一直存在的，这也包括了那些已经消失的法系。”
“当一个法系处理某一类难题特别行之有效的时候，别的法系就会参考这部分的内容，并很可能学了过去、将其转化为自己的一部分。毕竟，防守方面的学问万变不离其宗，每一支球队无论怎么踢球，防守的目的都一样的---都是为了保护本方大门不失球。”
小武点了点头，道：“我有点明白了。所以无论是源自于哪里的法系，我们都不会觉得它的内容非常陌生，因为不同的国家和社会总有相似的地方。”
八角赞赏地看了小武一眼，捋须微笑道：“所以三大法系、看似都不是源于中国，跟中国关系不大；然而中国文化中、都存在与其对应的重要体制元素。”
说罢，八角大袖一挥，从袖筒里飞出了好几张纸片。小武接过一看，第一张白纸上就写着世界三大法系与中国文化对应的主要特征。
图表4世界主要法系与中国体制文化的对应特征
小武一看之下，立刻对三大法系有了基本的概念。因为按其特征来印证，中国古代的郡县制相当于大陆法系；羁縻制相当于海洋法系；宗族制相当于伊斯兰法系。
八角捋须道：“我先介绍一下大陆法系吧---这也是当今中国法律所从属的法系，当然与中国的关系最大。简单地说，这个大陆有人认为指的是欧洲大陆---所以也称为‘欧陆法系’。”
“欧洲大陆上的主要国家，如德国、法国、意大利、荷兰、葡萄牙等，都属于这一法系；而在亚洲，中国、日本等也采用了这一法系。之所以这样，主要因为大陆法系特别适合一元文化的国家；或者虽然多元、但是一元独大、仍然适合贯彻集中制的国家。”
小武恍然道：“难怪你说‘大陆法系’对应中国郡县制！那就是权力可以集中控制的情况呀！”
八角点了点头，笑道：“如果有些地方没有集权传统，中央到地方的层级授权搞不起来，那么在那里大陆法多半也施行不起来。”
“不过，由于在‘欧陆法系’成型的时候，欧洲大陆上存在着无数大大小小的王国、而且使用相似的法律；一些法学家据此认为：大陆法系国家=君主制国家。”
“然而这也是以偏概全，并不正确。采用了共和制的国家、例如中国，加入大陆法系以后感觉也挺好，所以不要被旧思想所束缚。”
小武笑道：“好吧。但我还不知道旧思想是啥样子的呢！这个所谓大陆法系、最初的来源在哪里呢？是德国吗？”
八角捋须摇头，微笑道：“大陆法的起源据称是《罗马法》---最初的来源当然是罗马帝国。而罗马帝国是与中国汉朝同时、统一过相当大区域的集中制国家，所以《罗马法》的内容，也与中国同期的‘秦汉法律’一样影响深远。”
“但是这一法律体系的真正发扬壮大，是在欧洲中世纪的后期，却跟东罗马的灭亡有关。此前遍布欧洲的诸多日耳曼国家并没有了解到《罗马法》的精髓，若东罗马人不传给他们、西罗马又早已毁灭殆尽，他们也无处去学。”
小武的见识今非昔比，一听此言、立刻兴奋道：“这么说起来，《罗马法》的继承和发扬，跟‘文艺复兴’大约是同一回事情？”
八角呵呵一笑，欣然捋须道：“完全正确。其实‘文艺复兴’的实质，用一句话就能够说穿---就是日耳曼人开始认真学习东罗马文化（即希腊-罗马文化）了！不过，如果从欧洲人总体的角度来看，传统文化是‘复兴’了；然而欧洲人的主体却变了，由罗马人变成了日耳曼人。”
小武连忙拿起笔抄写了下来：“文艺复兴”的实质---即日耳曼人开始学习东罗马文化。
八角捻髯大笑道：“在长达一千年的中世纪（约500年-1500年）里，文化精深的东罗马人对于消灭了西罗马的蛮族、也就是日耳曼人是很看不起的。”
“英、法、德、意、西等西欧各国都是蛮族当道，情况跟中国的元朝和清朝非常相似。然而日耳曼文化同罗马文化的隔阂尤甚于中国的胡汉分歧，几乎是油水不融、而且长达千年。”
“日耳曼人虽然占据了大半个欧洲，但是其文化系统性的落后、主要体现为三项：一是宗教、二是法律、三是文艺。所以在这三方面，若不是东罗马学者逐渐从欧亚交界之地向西欧迁徙（1500年左右），世界岛文化出现了‘东学西渐’，那么欧洲的‘文艺复兴’就没有可能。”
图表5日耳曼八虎闯欧洲简表
小武表示完全同意，又点头笑道：“当然，如果不是东罗马人面临着被亚洲伊斯兰教势力消灭的危险，他们也是不会西迁的。”
“真相应该是东罗马人不愿‘将鸡蛋放在一个篮子里’。出于忧患意识，一批又一批的学者和主教西去而不返---既向西欧的基督教势力求救、促成了‘十字军东征’；顺便又向西传播了罗马正宗文化，以免这些精华失传。”
八角点头微笑道：“真相了。从结果上看，西迁学者们的第一个目的是失败了---虽然十字军东征延长了东罗马帝国的寿命，但最终君士坦丁堡还是被穆斯林突厥人攻陷了（1453年）。”
“但是第二个目的达到了，‘希腊-罗马’文化从此融入到日耳曼人的精神之中，令这些西欧人民脱离了粗俗和野蛮。虽然在宗教等方面，东正教（东罗马）和天主教（西欧）无法简单地融为一体；但是在法律方面，‘罗马法’的思想逐渐取代了政教合一法。”
小武连连点头，大笑道：“中世纪的结束，恐怕也是因为日耳曼人数百年如一日地被教皇狂忽悠；然后经东罗马的学者一点拨，便开始从思想上觉醒了---‘天赋人权’肯定要比‘教皇赐予权利’更有说服力！原来是这样！我明白了。”
八角微笑道：“所以，本该失传的‘罗马法’又复兴了；并增添了许多思想家和后代法学家的新鲜活力，逐渐成长为今天的大陆法系。而大陆法系有几个明显特征，现在我一一说说。”
“首先是以《民法》为核心---所以‘大陆法’也叫做‘市民法’（Civil Law）。反观其前身的罗马法，核心部分也叫做《民法大全》。这就体现了希腊-罗马文化中特别注重协调人情纠纷、侵权和契约等等特征。而且《民法》在发展中越来越注重商业秩序，并演化出《商法》，这有利于社会不断进步。”
小武点头思索道：“原来如此。看来罗马人注重《民法》也没什么不好。”
八角微笑点头捋须道：“不错。与之相比，中国古代所使用的法律、即中华法系，乃是以《刑法》为核心的。如今中国全面转向了大陆法系，改以《民法》为核心，对国家的现代化发展其实大有好处。”
“不过民法条文总有比较宽泛、不够确切的地方。如果无法依据现有法律来判决，则可以将‘习惯法’（Custom Law）补充进来起辅助作用。‘习惯法’并不是正规的法律，而是体现一个地方风土习俗的惯例裁定。”
小武诧异道：“你是说，一个事情如果官府裁决不了，可以由当地的宗族首领、或者德高望重的长老等人来裁定？”
八角微微摇头，笑道：“仍是由官府或法院来进行裁决；但是可以参考当地的宗族习俗在这方面有什么处置惯例。反正，既找不到合适条文，那么依据‘习惯法’就是‘不得不’的选择。”
“如果在风俗惯例中仍然找不到任何依据，那么裁决者就只能参考‘法理’了。所以这三者的效力优先等级排列就是个两连不等式---即‘法律条文>习惯法>法理’，必须牢牢记住。就如《中华民国民法》第一条所说的那样：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”
图表6民法效力优先不等式
小武将民法效力两连不等式在嘴里喃喃重复了两遍，又思索道：“《中华民国民法》？原来中国在民国时候就已经转向大陆法系了。”
八角点了点头，捋须道：“其次，大陆法系所使用的法律条文、通常叫‘律令法’（Statutory law），也叫‘成文法’或‘制定法’。相比海洋法系经常出现的法案以及‘惯例法’来说，成文法非常注重立法程序的正确性和唯一性。”
“通常大陆法系国家都具有从中央到地方的层级立法机构，因而上位可以压倒下位；最有效力的条文必须通过统一的中央立法机构来审议和决定，并且要写得清清楚楚、不能有半点含糊，更不能包含任何不成文的假设。”
小武点了点头，微笑道：“那我也明白了，为什么法律条文往往会宽泛了！因为立法程序和规则约束这么严格，于是就一丁点儿错误也不能犯；因此只能把条文写得极其宽泛普通，什么情况都照顾到了，才不至于犯错误。”
“但是根据实践经验，越是‘面面俱到’的官样文章越没有实用性，恐怕在解决具体法律难题之时帮不上多少忙、如同在隔靴搔痒，于是就不得不参考习惯法、甚至是求助于法理了！”
八角点头笑道：“你明白那个不等式了。而且大陆法系非常重视建立《法典》（Codex），就是将某一方面的众多法律条文编订成一个系统，以确定其中的秩序。这样的话‘纲举目张’，法律的内容与精神就很容易梳理清楚了。”
“在习惯集权的国家里，不但立法、司法的机构等级森严，各级管辖权确定的十分清晰，就连法律的条文也同样是等级清楚的。这也是大陆法的特征之一，便于系统性地查漏补缺、以及解决法律中自相矛盾的地方。”
小武点了点头，呵呵一笑道：“我明白了。这种‘大陆法的精神’，跟我所知道的德国风格、以及中国秦朝的风格，应该是完全一致的。”
八角也呵呵笑道：“所以对于中国人来说，理解大陆法系一点儿也不困难。”
“但是说起另一个著名的法系---海洋法系，大多数中国人都会感觉比较陌生、掌握其核心内涵会比较吃力。”
