2024年4月25日，美国FTC出台《Final rule》，宣布废止竞业限制协议。大概内容为：对于高管，已签署的竞业限制条款仍有效，但对于其他普通劳动者而言，竞业条款无效，无需再遵守。FTC认为，能够自由地换工作是自由、有竞争力、繁荣的经济的核心。而竞业限制剥夺了员工们获得更好的工资和工作条件的机会，也剥夺了企业建立、扩大人才库的机会。FTC希望通过终结竞业限制，促进更有活力、创新意识的健康竞争。他们估计，将有3000万美国人的就业机会被扩大，每年增加工资3000亿美元。目前，我国竞业限制条款已被异化为限制员工流动的工具性措施【1】，存在用人单位滥用竞业限制条款的现象，悖离其保护商业秘密的设计初衷。管见认为，应当废止关于普通劳动者竞业限制条款的规定，保护普通劳动者的择业自由，促进人员流动。至于商业秘密保护应当交由《反不正当竞争法》解决以及企业自身应有相应的风控措施保护其商业秘密。

Pursuant to sections 5 and 6(g) of the Federal Trade Commission Act (“FTC Act”), the Federal Trade Commission (“Commission”) is issuing the Non-Compete Clause Rule (“the final rule”). The final rule provides that it is an unfair method of competition—and therefore a violation of section 5—for persons to, among other things, enter into non-compete clauses (“non-competes”) with workers on or after the final rule’s effective date. With respect to existing non-competes—i.e., non-competes entered into before the effective date—the final rule adopts a different approach for senior executives than for other workers. For senior executives, existing non-competes can remain in force, while existing non-competes with other workers are not enforceable after the effective date.

一、 竞业限制条款定义、目的

所谓竞业限制，根据《劳动合同法》第24条，用人单位可以与劳动者约定，劳动者在离职后的一定期限内（最长2年）不得到与原用人单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。换言之，你不能自己干和老东家一样的事，也不能到和老东家干一样活的单位，这限制了劳动者的择业自由。

该制度设计的目的在于保护企业的商业秘密。通俗的说，就是怕你把老东家内部的商业信息、商业秘密带去新单位。因为你，新单位可以少走很多路、付出比原单位少的成本干成一件事。所以为了保护原单位的利益，只能限制你在一定期限内不能到同行那干活。

当然，限制你择业自由的同时，根据《劳动合同法》第二十三条，用人单位应给予你经济补偿。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条，补偿金标准是在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。如低于劳动合同履行地最低工资标准，按最低工资标准支付。也就是说，最低也有最低工资标准，如广州就是2300元，深圳就是2360元。此外，关于工资的计算，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资还包括奖金、加班费等。

二、竞业限制条款的滥用

乍一看，竞业限制条款的设计已经平衡了用人单位的利益和劳动者的利益，既保护了老东家的商业秘密，也在限制劳动者择业自由后给予了劳动者一定的经济补偿。但实践中，竞业限制条款已经被用人单位滥用，已被异化为限制员工流动的工具性措施。

最高人民法院民一庭庭长陈宜芳接受媒体采访时表示，实践中，有的用人单位不区分劳动者是否真正属于掌握本单位商业秘密、与知识产权相关保密事项的人员，一律与之签订竞业限制协议，一旦劳动者离职后进入有竞争关系的新用人单位，就要求劳动者承担高额违约金，这“显然侵害了劳动者的合法权益”。当前滥用竞业协议的现象已经背离了该项制度设立的初衷，即保护商业秘密及防止“搭便车”，呈现出“以竞业禁止为名，行禁止一切竞争为实”的泛化倾向，竞业限制已被异化为限制员工流动的工具性措施。【1】

不完全总结下目前竞业限制条款实施中存在的问题：

1.竞业限制主体泛化。诸如保洁员、司机等都被要求签署竞业限制条款。其原因在于，法律明确用人单位可以与"其他保密人员"约定竞业限制条款。但如何认定“其他保密人员”是模糊的。签署《保密协议》能否直接认定构成“其他保密人员”？以及如何判断是否接触到商业秘密？就如我这个岗位，我都无法判断我到底有没有接触到公司的商业秘密。也不知道，限制我到同行就业是为啥？

2.补偿金标准过低。在签署竞业限制条款中，就补偿比例，劳动者可议价空间不大。入职前，让劳动者向用人单位要求修改劳动合同或者竞业限制条款是不太现实的，相当于拒绝入职。所以，绝大多数人的补偿金标准就是在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。很难谈判到一个比较高的比例。

3.约定的赔偿金过高。诚然，司法机关是会调整违约金的。但从司法裁判结果来看，违约金一般而言还是会高于补偿金。因为劳动者违约了，需要给予劳动者一定的惩罚。换言之，入职竞业的公司对劳动者而言违约成本会很高。

4.从入职到离职关于竞业限制事宜的主动权都在公司。签署时，很难就补偿金标准、期限等谈判；离职时，是否需履行竞业限制义务也是公司说了算。

三、竞业限制条款实施的最大问题

个人认为，目前最大的问题是，忽略了劳动者与用人单位的地位不平等，用人单位的履约经济成本过低，劳动者履约获取的收益很低，但违约成本又过高。这就相当于用人单位用较低的补偿金金额买断了劳动者再从事这个行业2年的自由。

从裁判结果来看，87%的裁判确认或默认竞业协议有效，多数劳动者每月拿着不到一半基础工资的竞业补偿金，却需承受高昂的违约金【2】

要知道，一个劳动者在一个行业里奋斗几年甚至几十年，拥有的就是行业知识和行业经验，不跳槽到同行，难道转行吗？此外，绝大多数打工人要在离职的时候，才知道公司是否会与你解除竞业限制协议。而更换工作（如投递简历、面试）等是在离职前。此时，对于劳动者而言，背负的竞业限制条款是限制择业自由的，跳槽跳得“心不安，理不得”。因为，对劳动者来说，要么赌公司解除竞业限制协议、要么转行，要么选择违约，这些选择都是对劳动者来说不利的。而用人单位也可以赌劳动者违约，反正需要承担的履约成本还是较低的。

想象一个可能出现的场景:

纵观市面上的招聘需求，劳动者A就是觉得以自己的简历，把简历投递到同行就是能拿到比现在更好待遇的offer。这个时候，有家意向公司问A签了竞业限制条款吗？A老实回答有。请问，该公司有多大概率依旧选择录用A？或者说，该公司会要求A去和公司确认是否解除竞业限制条款（但更大的概率是选择不录用。）

如果A去和老东家确认是否解除竞业限制。老东家大概会说等你真的辞职了再议。又或者直接说明不解除，反正也就给A几千块而已。但A还没拿到新Offer就和老东家说要准备跑了，还想去和老东家有竞争关系的单位，老东家会怎么想？所以，但凡A足够理性，他都不会去问老东家这个问题。

因此，对A来说，萌生了跳槽的想法后，大概有四个选择：（1）先接录用Offer，赌公司解除竞业限制；（2）转行；（3）一段时间不工作；（4）违约，赌公司不追责。但一旦追责，就赔钱。

看到了吗？对于一个签署了竞业限制条款的劳动者而言，跳槽不自由，且不安全。

竞业限制条款对于劳动者来说极其不公。我是觉得，竞业限制条款的设计初衷已经与现实相悖了，已经不像是保护商业秘密了。更多是企业不爽劳动者辞职自由的报复手段。或者说是，用违约金弥补多年培训员工的损失。

是以，我希望废除掉普通员工（注：不包括高管）竞业限制条款。至于企业的商业秘密保护，交由诸如《反不正当竞争法》等解决或者企业自身应通过相应的风控措施（比如保密协议、限制知情人员范围等）保护自己的商业秘密，而非限制劳动者的择业自由。此外，应把如何留住对企业有用的人才这一课题交由企业自身解决。

附：

一、目前法律关于竞业限制条款的规定

1、 竞业限制主体：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

2、 竞业限制地域：双方可自行约定，但不得不得违反法律、法规的规定。

3、 竞业限制期限：解除或者终止劳动合同后2年内。

4、 竞业限制补偿金金额：在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。如低于劳动合同履行地最低工资标准，按最低工资标准支付。

5、 竞业限制补偿金发放时间：竞业限制期限内按月支付。

6、 竞业限制违约金：用人单位可就竞业限制义务与劳动者约定违约金。

7、 用人单位解除竞业限制协议的期限：竞业限制期限开始之前，也就是说最晚不得超过解除劳动关系时。如在竞业限制期限内解除，需额外支付劳动者3个月的竞业限制补偿金。

8、 劳动者主张解除竞业限制协议的情形：因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿。

《中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 》（中华人民共和国主席令第73号）

第二十三条：【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条：【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）

第三十六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第三十七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第三十八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第三十九条：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第四十条：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

《国家统计局关于工资总额组成的规定》（中华人民共和国国家统计局令第1号）

第四条：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

二、关于竞业限制条款的裁判观点【3】

【提请注意，各地劳动纠纷的裁判观点可能不一样，并且各地会有自己的规范文件】

1、用人单位与劳动者签订竞业限制协议后，劳动者履行竞业限制义务的，用人单位以劳动者不属于适格的竞业限制主体为由主张不承担经济补偿支付义务，人民法院不予支持。

2、用人单位未与劳动者签订保密协议，也未举证证明劳动者实际接触公司商业秘密，劳动者主张其并非其他负有保密义务的人员，双方签订的竞业限制协议无效，人民法院应予支持。

3、人民法院在认定竞争关系时，不仅应从登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合企业实际经营的业务内容、对应市场等进行综合认定。劳动者举证证明新单位与原用人单位实际经营的业务、对应市场不一致，主张不存在竞争关系的，人民法院应予支持。

4、用人单位与劳动者约定在职期间竞业限制义务及违约金，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。劳动者在职期间违反竞业限制义务，用人单位主张劳动者按约支付违约金，人民法院应予支持。

5、劳动者主张竞业限制违约金过高，应当酌减违约金的，人民法院应综合考虑双方的具体约定、劳动者的岗位及违约严重程度、用人单位实际损失等因素确定竞业限制违约金数额。

6、用人单位应当根据劳动者知悉、接触的商业秘密价值和形成的竞争优势、劳动者的收入等与劳动者合理约定竞业限制经济补偿及违约金。用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金、经济补偿明显不对等，劳动者主张减少违约金的，人民法院应予支持。

7、用人单位与劳动者约定以用人单位书面通知作为竞业限制义务的生效条件，但其后用人单位未通知劳动者履行竞业限制义务，也未支付竞业限制经济补偿，劳动者无须履行竞业限制义务。

8、用人单位与负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议，在劳动者履行了竞业限制义务的情况下，用人单位应当依约支付竞业限制经济补偿。用人单位仅以劳动者未履行报告义务为由拒绝支付竞业限制经济补偿，人民法院不予支持。竞业限制协议的签订限制了劳动者的择业自由权，进而影响到劳动者通过获取劳动报酬保障生活的基本需求。竞业限制协议中，劳动者负有的主要合同义务是履行竞业限制的不作为义务，书面报告义务仅是竞业限制协议主合同义务的附随义务。在竞业限制义务已充分履行的情况下，用人单位以劳动者未履行附随义务为由拒绝支付竞业限制经济补偿，违背公平和诚信原则。

9、 用人单位提供了足以对劳动者入职竞业公司产生合理怀疑的初步证据后，劳动者应就其实际入职企业、工作内容等提供反驳证据。劳动者怠于举证，用人单位主张认定劳动者的入职事实，人民法院予以支持。

10、在职期间的竞业限制补偿如果能够严格与工资相区分，则裁判者一般可以认定在职期间支付竞业限制补偿金有效。

参考文献：

【1】微信公众号：南方人物周刊，郭宗杰：竞业协议已被异化为限制员工流动的工具性措施，2024-04-24；

【2】微信公众号：央视网，“当“竞业”变“禁业”，普通人能否全身而退？，2024-04-17；

【3】微信公众号：劳动法库，法院最新发布竞业限制纠纷十大典型案例（2024）| 劳动法库，2024-02-27。