25. 【不定时工作制】不定时工作制未经审批是否有效？

根据人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例，“用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。”

实践中，存在2种观点：（1）多数观点认为实行不定时工作制需要劳动行政部分审批，系行政许可，未经批准实行不定时工作制无效；（2）少数观点认为，特殊工时制的行政审批只是管理规范性固定，不影响双方双方就实行不定时工作制约定条款的效力。故，用人单位与员工仅在劳动合同中约定不定时工作制，未获行政审批的，可能难以认为构成适用不定时工作制的充分依据，而需按标准工时制的规则依法向员工支付加班费。

此外，根据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第十六条，北京市高管实行不定时工作制的，无需办理审批手续。

《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知（人社部函〔2020〕62号）》

案例13．用人单位与劳动者自行约定实行不定时工作制是否有效

基本案情：2017年11月1日，张某与某物业公司签订3年期劳动合同，约定张某担任安全员，月工资为3500元，所在岗位实行不定时工作制。物业公司于2018年4月向当地人力资源社会保障部门就安全员岗位申请不定时工作制，获批期间为2018年5月1日至2019年4月30日。2018年9月30日，张某与物业公司经协商解除了劳动合同。双方认可2017年11月至2018年4月、2018年5月至2018年9月期间，张某分别在休息日工作15天、10天，物业公司既未安排调休也未支付休息日加班工资。张某要求物业公司支付上述期间休息日加班工资，物业公司以张某实行不定时工作制为由未予支付。2018年10月，张某向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。

申请人请求：裁决物业公司支付2017年11月至2018年9月的休息日加班工资共计8046元(3500元÷21．75天×25天×200％)。

处理结果：仲裁委员会裁决物业公司支付张某2017年11月至2018年4月的休息日加班工资4828元(3500元÷21．75天×15天×200％)，张某不服仲裁裁决起诉，一审法院判决与仲裁裁决一致，后不服一审判决向上一级人民法院提起上诉，二审判决维持原判。

案例分析：本案的争议焦点是未经审批，物业公司能否仅凭与张某的约定实行不定时工作制。

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工……”从上述条款可知，用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。

本案中，张某所在的安全员岗位经审批实行不定时工作制的期间为2018年5月1日至2019年4月30日，此期间内根据《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)第十三条规定，物业公司依法可以不支付张某休息日加班工资。2017年11月至 2018年4月期间，物业公司未经人力资源社会保障部门审批，对张某所在岗位实行不定时工作制，违反相关法律规定。因此，应当认定此期间张某实行标准工时制，物业公司应当按照《劳动法》第四十四条规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”支付张某休息日加班工资。

典型意义：不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的劳动者所采用的一种工时制度。法律规定不定时工作制必须经审批方可实行。一方面，用人单位不能仅凭与劳动者约定就实行不定时工作制，而应当及时报人力资源社会保障部门批准后实行。对实行不定时工作制劳动者，也应当根据有关规定，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保劳动者休息休假权利。另一方面，人力资源社会保障部门不断完善特殊工时工作制的审批机制，及时满足用人单位经营管理需要。比如，规定批复时效在疫情防控期间到期且无法通过邮寄、网络等方式办理的，经原审批部门同意并备案后，原批复有效期可顺延至疫情防控措施结束。

《劳动法》第三十九条：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条：企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第十六条：区、县劳动和社会保障局对实行不定时工作制企业批准的实行时限为一至三年；实行综合计算工时工作制的企业在申报的岗位未发生变化的情况下，区、县劳动和社会保障局在批准时可以不规定实行时限，但因生产任务不均衡而实行综合计算工时工作制的企业，批准其实行时限为一至三年。 企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。 国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业不再履行审批手续。