中标合同备案是指发承包双方依法履行招投标程序后，按照招标文件、投标文件和中标通知书记载的实质性内容，在法定期限内签订建设工程施工合同并予以备案的行为。

    一、合同备案制度的法律变迁 

    2001年6月1日《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部第89号令）第47条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”2004年2月3日《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第10条第2款规定：“分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。”2011年6月24日《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）第（八）条规定：“推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据。”

    作为深化“放管服”改革的一项举措，2018年5月14日《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）第（八）条规定，改革试点包括“取消施工合同备案”。2018年9月28日，住房和城乡建设部《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》中指出，为贯彻落实国务院深化“放管服”改革，优化营商环境的要求，住房城乡建设部决定对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）作如下修改：”……五、删去第47条第1款中的‘订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案’。“2019年3月13日，《住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定》指出：”为深入推进工程建设项目审批制度改革，住房和城乡建设部决定修改下列部门规章：一、删去《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号，根据住房和城乡建设部令第19号修改）第10条第2款‘分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案’……“2019年3月18日，《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》（建法规〔2019〕3号）指出：”为推进工程建设项目审批制度改革，决定对部分文件予以修改，现通知如下：……二、修改《住房城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）。删除‘（八）推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据’。“

    根据上述规定，自2019年3月18日起，建设工程施工合同备案制度在全国范围内取消。与此相适应，自2021年1月1日施行的《建工合同解释（一）》删除了原《建工合同司法解释》（法释〔2004〕14号）第21条的规定，没有再出现关于”备案“的规定。从今以后，无论是依法必须进行招标投标的工程项目，还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标的方式进行发包与承包，并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可。

    二、中标合同中注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容，不能排除中标合同作为结算的依据

    （2021）最高法民申66号民事裁定书认为，《招标投标法》第10条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”因此，邀请招标属于招标方式之一。根据原审法院查明的事实，东辉公司与华新项目管理有限公司（现已更名）签订《工程建设项目招标代理合同》，对案涉项目进行了邀标。中辉公司中标后，与东辉公司签订了建设工程施工合同并且对该合同进行了备案。本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第21条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

    三、结语

    在原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）的体系下，鉴别“黑白合同”的依据，往往是经过备案的中标合同。取消施工合同备案后，并不等于工程实践中就不存在“黑白合同”的问题。关于这一问题，将在另文予以分析。