虚假宣传行为的法律适用

                                                                                  吴赫笛

        对于虚假宣传行为，《反不正当竞争法》《广告法》和《食品安全法》等法律都有相应的规定，要正确处罚虚假宣传行为，准确适用法律是关键。

        一、食品虚假宣传行为的法律适用

        1.利用广告对食品进行虚假宣传的行为。对于此类行为，应当依照《广告法》的规定给予处罚。这是因为《食品安全法》第一百四十条第一款规定：“违反本法规定，在广告中对食品作虚假宣传，欺骗消费者，或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”

       2. 利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的行为。对于此类行为，应当依照《反不正当竞争法》和《食品安全法实施条例》的规定给予处罚。这是因为在2020年4月1日国家市场监管总局办公厅《关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函》（市监竞争函﹝2020﹞463号）中明确指出：“利用会议、讲座、健康咨询等各种方式，对食品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，适用《反不正当竞争法》第二十条等规定，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。同时，对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，市场监管部门依据《反不正当竞争法》第二十条进行处罚以外，还可视情节依据《食品安全法实施条例》第73条规定，有违法所得的，没收违法所得；属于单位违法的，应当依照《食品安全法实施条例》第75条的规定，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。”

        二、《反不正当竞争法》与《广告法》关于虚假宣传行为的法律适用

        《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”由此可知，针对虚假宣传行为两法存在法律竞合的情形。其法律适用的一般原则如下：

        1.从宣传的方式上判断。看采用的是广告的方式还是其他的方式进行宣传。如果是采用广告的方式进行虚假宣传的，应当依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚；如果是采用广告之外的其他方式进行虚假宣传的，应当适用《反不正当竞争法》的规定处罚。至于虚假宣传行为是不是属于广告，则要根据《广告法》对于“广告”的定义来进行判断。如果虚假宣传行为属于虚假广告，则应当依照《广告法》的规定处罚。因为《反不正当竞争法》第二十条第二款规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

        2.从宣传的内容上判断。看虚假宣传的内容，一般来说，对企业围绕基本信息进行虚假宣传，倾向定性为不正当竞争行为。正当地对企业商业信誉、经营状况、形象进行各种宣传，为了在市场竞争中占得先机，是企业营销策略之一。但是如果夸大其词、虚构事实进行宣传，则是典型的不正当竞争行为，它违背了诚实信用的市场竞争法则，破坏了公平公正的市场竞争秩序。因此，倾向于适用《反不正当竞争法》。

        3.从宣传的载体上判断。看发布虚假宣传信息的载体，如果虚假宣传行为的载体是报纸、期刊、杂志、电视、电影等经营者之外的第三方拥有的媒介的，一般优先适用《广告法》；如果虚假宣传行为是经营者利用其自身掌握的媒介或渠道不受外力干扰的独立进行，即整个虚假宣传行为都在经营者单独控制之下进行，经营者之外的其他人没有独立的设计、运营等活动，则倾向适用《反不正当竞争法》。例如，经营者在自设网站、微信公众号等自媒体上进行虚假宣传。

       4. 从侵犯的客体上判断。看虚假宣传行为侵犯的主要客体，如果虚假宣传行为只是侵害了其他经营者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序，或者虚假宣传行为不仅侵害了消费者的合法权益，还侵害了其他经营者的合法权益的，优先适用《反不正当竞争法》。

       三、 既有虚假宣传行为，又同时存在违反其他法律、法规行为时的法律适用

        在实践中，虚假宣传行为通常与其他违法行为交织在一起。对于经营者在虚假宣传的同时存在违反数个法律、法规的行为时，关键是看经营者所实施的行为是一行为还是数行为。如果是实质上的一行为，则按照目的行为吸收手段行为、重行为吸收轻行为等原则以处罚重的法条进行定性处罚。如果是实质上的数个行为，则应当对数个行为分别进行处理。主要情形如下。

        情形一: 当除虚假宣传行为之外同时存在的其他行为具有独立性，虚假宣传行为不是实现另一个违法行为的手段行为，各行为均有独立的违法行为构成要件时，应当认定当事人实施了数个违法行为。例如，经营者在销售产品过程中虚假宣传，同时为了推销产品又采取了商业贿赂和虚假有奖销售的行为，则商业贿赂行为、虚假有奖销售行为与虚假宣传行为之间不属于同一行为，各行为之间相互独立，构成数个违法行为，应当分别定性加以一并处罚。

        情形二：当虚假宣传行为是实施其他违法行为的手段行为，与其他行为不可分割，离开其他违法行为虚假宣传行为不能独立存在时，应当认定虚假宣传行为与其他行为属于牵连行为，当事人实质上实施了一个违法行为。例如，经营者在实施传销过程中，为了销售其产品而虚假宣传，则实施传销活动是其目的行为，而虚假宣传行为是其手段行为，则该传销行为和虚假宣传行为实质上是一个违法行为，应当按照非法传销行为定性处罚。

        情形三：当虚假宣传行为同时违反其他法律法规时，则构成法条竞合或想象竞合的行为，应当认定为一个违法行为。例如，经营者虚假宣传其产品获得专利的行为，同时违反了《专利法》和《反不正当竞争法》，这时应当优先适用《专利法》关于假冒专利的规定。这是因为《专利法》关于假冒专利行为的规定相对于《反不正当竞争法》是特别法，应当优先适用《专利法》关于假冒专利的规定。又如，经营者利用产品标签对产品的成分、性能、功能等作虚假宣传，同时该行为又违反《产品质量法》《商标法》《标准化法》《认证认可条例》《食品安全法》等关于产品标签及有关商品标注内容的规定时，构成法条竞合、想象竞合等情形，这时应当按照特别法优于普通法的原则或者选择处罚重的法条进行定性处理。

（作者：吴赫笛，江苏省徐州市市场监管局）