二、劳动合同

10. 【单方调岗调薪】用人单位能不能单方对员工岗位进行调整？

虽然司法实践中，允许用人单位在特定情形下调整员工岗位，但用人单位不得滥用单方调岗的权利，需遵守合理性原则、在合理范围内调整员工岗位，需举证证明调岗的合理性。裁审机关会从以下角度对用人单位调岗的合理性进行综合判断：

（1）是否基于用人单位生产经营需要：用人单位需举证证明其单方调岗系基于生产经营的客观需要，如用人单位可提供内部的组织架构调整决定、生产经营调整等相关资料。

（2）是否符合劳动合同或规章制度约定或规定：如用人单位能证明其单方调岗行为符合劳动合同约定或内部规章制度（如约定或规定在特定条件情况下，用人单位可对员工进行调岗，员工应服从等），且相关制度已经民主公示程序，由员工签字确认的，则一定成度上能够证明其单方调岗行为的合理性。

（3）是否具有惩罚性、歧视性或侮辱性：如具有该三性，则欠缺合理性。一般而言，用人单位可从调岗前后岗位职责变化不大、薪酬待遇基本相当甚至还有所提高等，已证明调岗行为不具惩罚性、歧视性或侮辱性。

（4）是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响：一般而言，可通过向员工发出的体现待遇与原岗位基本相当甚至提高待遇、调整前后的工作内容、岗位职责具有关联性的相关材料，如调岗通知书、调岗协议、变更劳动合同的补充协议，证明调岗后员工劳动报酬、工作岗位等未受到严重不利影响等。

（5）员工能否胜任调整后的岗位：如提供岗位职责说明、转岗培训记录等。

（6）工作地点调整后如有不便，是否提供了必要协助或补偿措施等：司法实践中，如用人单位未提供合理措施予以协助，则倾向于支持员工以调岗不合理为由拒绝用人单位岗位调整的诉讼请求。

（7）调岗前是否进行必要的沟通、告知和协商程序。

11. 【单方调岗调薪】员工不胜任工作，用人单位就可以随意调岗吗？

根据《劳动合同法》第四十条，员工不能胜任工作的，用人单位在解除劳动合同签应对其进行培训或岗位调整。从(2023)京02民终5779号案中，可以看出，用人单位调岗的主要障碍为“是否与员工协商一致”和“举证员工不能胜任”。

（1）用人单位因员工不能胜任工作进行调岗的，应优先考虑与员工协商一致，告知其新岗位职责、工作内容、工作待遇等，并注意保留与员工进行沟通和协商的证据。

（2）如用人单位与员工未能就调岗事宜协商一致，用人单位基于用工自主权，也可单方进行调岗，但需注意：

①单方调岗的合理性；

②举证证明员工不能胜任：如在经过民主公示程序的内部考核制度或规章制度中清晰界定“不能胜任”标准，根据考核制度对员工进行考核。注意保留对员工考核的过程性证据、向员工送达考核结果的书面记录及其他材料、员工行为对用人单位造成的损失等。

刘某与北京市第二建筑工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书，(2023)京02民终5779号

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于违法终止劳动合同赔偿金。第一，二建公司与刘某已经连续订立二次固定期限劳动合同，且根据刘某提交的微信聊天记录，其已向二建公司提出续订劳动合同，无除外情形，二建公司应与其建立无固定期限劳动关系并签订无固定期限劳动合同而未签订，以合同到期为由终止劳动合同。第二，二建公司主张因刘某任肃宁县开发区医院项目经理造成工期延误及项目亏损，构成不胜任工作，被免去项目经理职务，调整为技术人员，调岗后无故旷工6个月，双方无法继续履行劳动合同，二建公司不构成违法终止劳动合同。首先，关于刘某是否存在不胜任工作的情形。二建公司提交工程项目建设方向其发送的工作函件以证明刘某不能胜任工作。但肃宁县人民医院及肃宁县人民政府分别于2020年3月18日、2020年9月3日发函至二建公司及上级单位北京市建工集团有限责任公司要求二建公司彻底整改系对二建公司的要求，未见对刘某本人不胜任工作的描述。肃宁县人民医院2020年11月14日向二建公司发送的工作联系函指出了刘某本人存在的问题，但系建设方对刘某工作的主观不认可，要求二建公司调查核实，二建公司未提交证据证明其曾就函件中存在的问题与刘某进行过沟通并协商解决办法。且二建公司称在仲裁程序中因未能找到该份证据原件故并未提交此份证据，刘某对此不予认可。亦未见二建公司对刘某的项目经理岗位职责、考核标准及其他考核不合格的证据。故在缺乏其他证据予以佐证的情况下，综合在案证据不足以认定刘某存在不能胜任工作的情形。其次，关于调岗行为。二建公司主张在2020年12月16日以免职通知的形式免去刘某项目经理职务，但未提供证据证明已将该通知送达刘某本人。二建公司将刘某调岗至技术人员，并将降低薪酬至5244.4元，刘某明确表示反对，二建公司亦未提供证据证明其已明确告知刘某调岗后的具体工作岗位、工作内容及工作地点，故二建公司所述刘某在调岗后旷工6个月依据不足。第三，二建公司向刘某发送的《终止劳动合同通知书》载明因期限届满，单位决定不再续订，终止劳动合同并同意支付经济补偿金，并非以刘某不胜任工作或存在旷工为由终止劳动合同，在案件审理过程中又主张因其他原因终止双方劳动合同，终止理由先后存在明显差异。综上所述，二建公司构成违法终止劳动合同，应支付刘某违法终止劳动合同赔偿金，具体数额以本院核算为准。

关于2021年1月1日至2021年6月30日期间工资差额。二建公司以刘某不能胜任工作为由对刘某进行调岗，依前所述，其提交的证据不足以证明刘某存在不能胜任工作的情形，亦未能就具体调岗事宜与刘某协商一致，刘某未到岗上班非其本人原因造成，故二建公司应支付刘某该期间工资差额，具体数额以本院核算为准。

《劳动合同法》第四十条：【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

来源：金杜律师事务所：企业劳动合规百问百答。